Jak wypełnić JEDZ, gdy wykonawca płacił kary umowne – opinia UZP
Sam fakt naliczenia kary umownej nie jest podstawą automatycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Do wykluczenia muszą zaistnieć wszystkie przesłanki wskazane w tym przepisie. Tylko jeśli zostały spełnione, należy uwzględnić tę informację w JEDZ. Takie wnioski płyną z opinii prezesa UZP pt. „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełnienia JEDZ”.
W opinii zawarto krótkie przypomnienie, jak czytać i interpretować regulację art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje, że aby wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania, musi być spełnionych pięć warunków:
1) wykonawca dopuścił się niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji;
2) niewykonanie, nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie musi być znaczące co do stopnia lub zakresu naruszenia zobowiązań umownych;
3) przywołane powyżej zachowanie wykonawcy musi dotyczyć istotnego zobowiązania;
4) niewykonanie, nienależyte wykonanie bądź też długotrwałe nienależyte wykonywanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;
5) konsekwencją powyższego było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Do wykluczenia z postępowania wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie i muszą być interpretowane ściśle.
Autor opinii wskazuje, że w pojęciu „odszkodowania”, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mieszczą się również ustalone w umowie, zgodnie z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Z drugiej strony nie każda kara umowna będzie mieścić się katalogu sankcji z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Chodzi jedynie o kary mające charakter odszkodowawczy. Sam fakt naliczenia kary umownej nie stanowi więc automatycznie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania!
Odnosząc się do wypełnienia JEDZ UZP wskazuje, że: „(…) kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji)”.
Więcej o karach umownych w zamówieniach publicznych piszemy tutaj: Kary umowne w zamówieniach publicznych – 3 pytania i odpowiedzi
