Czy wolno żądać ważnego zabezpieczenia należytego wykonania umowy jeszcze przed jej zawarciem?

Ofertę wykonawcy wybrano w postępowaniu jako najkorzystniejszą. Datę podpisania umowy wyznaczono na 1.12.2023 r., natomiast umowa miała zacząć obowiązywać 1.01.2024 r. Wykonawca przesłał zamawiającemu draft zabezpieczenia należytego wykonania umowy z terminem obowiązywania od 1.01.2024 r., co zamawiający zakwestionował, wskazując, że zabezpieczenie ma obowiązywać od daty podpisania umowy, czyli od 1.12.2023 r. W ocenie zamawiającego po zwrocie wadium wybranemu wykonawcy, zamawiający nie będzie miał możliwości zabezpieczenia swoich roszczeń w przypadku, gdy wykonawca nie przystąpi do wykonywania umowy. Kto ma rację – zamawiający czy wykonawca?

Zamawiający ma prawo wymagać, aby zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało wniesione już w dniu podpisania umowy, chyba że w SWZ określono inny termin, co byłoby możliwe w świetle przepisów ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 449 ust. 3 ustawy Pzp zabezpieczenie należytego wykonania umowy wnosi się przed zawarciem umowy, chyba że:

• ustawa stanowi inaczej lub
• zamawiający określi inny termin w dokumentach zamówienia (np. w SWZ).

Jednocześnie dopuszczalne jest późniejsze niż w terminie zawarcia umowy wniesienie zabezpieczenia, jeżeli ustawa stanowi inaczej (zob. np. art. 452 ust. 4 i 8 ustawy Pzp). Oznacza to, że zabezpieczenie można złożyć także po zawarciu umowy, ale jednak w określonych sytuacjach. Istotne jest zwłaszcza, jak zostało to określone w SWZ. Warto też zauważyć, że zabezpieczenie może być wniesione w różnych formach określonych w ustawie Pzp tj. oprócz gwarancji, także np. w pieniądzu.

W przedmiotowym przypadku - jak podano w pytaniu - zamawiający wskazał, że zabezpieczenie ma obowiązywać od daty podpisania umowy, czyli od 1.12.2023 r., a zatem przy założeniu, że w SWZ nie określono inaczej, należałoby uznać, że zabezpieczenie wnoszone w formie gwarancji/poręczenia powinno obowiązywać od tej daty, a nie od  1.01.2024 r.

Teoretycznie nie można zupełnie wykluczyć pojawienia się być może jakiegoś roszczenia za naruszenie objęte zabezpieczeniem należytego wykonania umowy już w czasie po podpisaniu umowy.