KIO 2159/18 WYROK dnia 31 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2159/18 

WYROK 

z dnia 31 

października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Dominik Haczykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  31 

października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22 października  2018  r.  przez 

Odwołującego – wykonawcę W.H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład 

Usług  Gastronomicznych  W.H.  w  Bydgoszczy,  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  SP  ZOZ  Centrum  Onkologii  im.  Franciszka  Łukaszczyka  w  Bydgoszczy, 

przy udziale 

wykonawców: 

Food Investment S.A. z siedzibą w Gdyni; 

Vendi Servis sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi; 

zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15.000,00  zł  (słownie:  piętnaście 

tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  w  łącznej  wysokości 

3.954,00  zł  (słownie:  trzy  tysiące  dziewięćset  pięćdziesiąt  cztery  złote  00/100), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Zamawiającego 

z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 2159/18 

Uzasadnienie 

SP  ZOZ  Centrum  Onkologii  im.  Franciszka  Łukaszczyka  w  Bydgoszczy 

(dalej: 

„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2017  r.,  poz.  1579  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

świadczenie usług  całodobowego żywienia pacjentów  w  oparciu  o wynajęte  pomieszczenia 

Bloku  Żywieniowego  po  uzupełnieniu  wyposażenia  oraz  prowadzenie  działalności 

gastronomiczno-

handlowej  w  oparciu  o  wynajęte  pomieszczenia  Cafe  Bar  Patio  

w Centrum Onkologii

, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej 27 lipca 2018 r., pod nr 2018/S 143-327364. 

12  października  2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  ubiegających  się 

o 

udzielenie  zamówienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  za  którą  uznał  ofertę  złożoną 

przez wykonawcę Food Investment S.A. z siedzibą w Gdyni (dalej „Wykonawca FI”). 

22 października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 

wpłynęło  odwołanie  wykonawcy  W.H.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Zakład Usług Gastronomicznych W.H. w Bydgoszczy od: 

1.  zaniechania 

czynności  odrzucenia  ofert  wykonawców  FI  oraz  oraz  Vendi  Servis 

sp. 

z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej „Wykonawca VS”); 

2.  oceny ofert 

z uwzględnieniem ofert ww. wykonawców; 

3.  wyboru oferty Wykonawcy FI jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta winna 

zos

tać odrzucona; 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców FI oraz VS, 

w  sytuacji  gdy  zawierały  one  rażąco  niską  ceną  w  stosunku  do 

przedmiotu 

zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem ww. ofert; 

2.  art. 90 ust. 1 Pzp 

przez zaniechanie zwrócenia się do ww. wykonawców o złożenie 

wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny, 

podczas 

gdy  obiektywnie  uzasadnione  jest  podejrzenie,  że  oferty  wyżej 

wymienionych podmiotów zawierały rażąco niską cenę; 

3.  art. 91 ust. 1 Pzp 

przez dokonanie oceny ofert z udziałem ofert ww. wykonawców, 

które  to  oferty  winny  zostać  odrzucone,  a  także  przez  dokonanie  wyboru  oferty 

Wykonawcy  FI,  jako  najkorzystniejszej,  w  sytuacji  gdy  oferta  ta  powinna  z

ostać 

odrzucona; 

4.  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  prowadzenie  P

ostępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 

5.  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  FI, 

w 

sytuacji,  w  której  oferta  ta  zawierała  błędy  w  formularzu  ofertowym,  inne  niż 

oczywiste  omyłki  rachunkowe,  a  waga  błędu  stanowiła  bezwzględną  przyczynę 

odrzucenia tej oferty;  

z daleko posuniętej ostrożności  w przypadku uznania,  że  wskazany błąd stanowi 

inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków 

zamówienia  (dalej  „SIWZ”),  niepowodująca  istotnych  zmian  w  treści  oferty  – 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

2.  odrzucenia ofert 

wykonawców FI i VS; 

3.  dokonania  ponownej  oceny  ofert  i  ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

z 

pominięciem ofert ww. wykonawców; 

a  nadto  o 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów 

postępowania  odwoławczego  w  kwocie  18.600,00  zł,  stanowiącej  koszty  postępowania 

odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony 

obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Odwołujący  podkreślił,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  ponieważ  prowadzi 

przedsiębiorstwo,  które  w  zakresie  swojej  działalności  zajmuje  się  realizacją  usług 

stanowiących przedmiot zamówienia. Co więcej, Odwołujący przez okres ponad dwóch i pół 

roku realizował usługi, których dotyczy przetarg ogłoszony przez Zamawiającego. W ocenie 

O

dwołującego kwestionowane oferty winny zostać odrzucone, zaś oferta Odwołującego winna 

zostać  uznana  za  najkorzystniejszą.  W  sposób  oczywisty  zakończenie  Postępowania 

z 

naruszeniem przepisów prawa doprowadzi do powstania szkody po stronie Odwołującego, 

ponieważ  zostanie  on  pozbawiony  możliwości  uzyskania  zamówienia  i  w  konsekwencji 

uzyskania do

chodu z tego tytułu. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  podał,  że  12  października  2018  r. 

Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty  Wykonawcy  FI  z  ceną  7.330.559.62  zł. 

Jako 

kolejna  uplasowała  się oferta Wykonawcy  VS, który  zaoferował  cenę 7.350.909,41  zł. 

Odwołujący  uplasował  się na  trzecim  miejscu z kwotą  oferty  7.659.072,29  zł.  Na czwartym 

miejscu  znalazła  się  wykonawcy  Impel  Catering  sp.  z  o.o.  sp.k.  z  ceną  8.714.252.16  zł. 

Ostatnia lokata przypadła wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia – 

PUH Martina Catering sp. z o.o. i PPHU Eksport-Import MARTINA W. M.

, które zaproponowało 

kwotę 10.062.828.29 zł.  

Odwołujący  podał  następnie,  że  zarówno  Pzp,  jak  i  dyrektywy,  nie  definiują  pojęcia 

rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji, opierając się na wykładni językowej, należałoby przyjąć, 

że cena  rażąco  niska,  to  cena  znacząco  odbiegająca  od  realiów  rynkowych,  nierealna, 

niewiarygodna, spekulacyjna, na przykład zakładająca zakup towaru poniżej kosztów zakupu 

albo  też  wykonanie  usługi  za  symboliczną  kwotę.  Jest  to  cena  nieopłacalna,  która  nie 

uwzględnia reguły ekonomicznej opłacalności przedsięwzięć obowiązującej w danym miejscu 

i  czasie,  że  koszty  realizacji  przedsięwzięcia  nie  mogą  być  wyższe  od  wpływów,  jakie  ono 

przyniesie. Wskazuje się, że może ona zostać zaoferowana zarówno celowo i świadomie, jak i 

nieświadomie,  to  znaczy  wskutek  błędu  wykonawcy  na  etapie  kalkulacji  ceny,  co  grozi 

nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Różnica pomiędzy 

zaoferowaną niską ceną a rzeczywistą wartością przedmiotu zamówienia nie jest obiektywnie 

uzasadniona w przypadku, gdy dany wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia bez 

strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. 

Chociaż  Pzp  nie  wymienia  czynników,  które  jednoznacznie  pozwalałyby 

zakwalifikować daną cenę jako rażąco niską, to doktryna i orzecznictwo wypracowały pewne 

standardy postrzegania ceny jako rażąco niskiej. Przede wszystkim, dokonując badania ceny 

oferty,  należy  odnieść  tę  cenę  do  wartości  przedmiotu  zamówienia  określonej  przez 

zamawiającego  oraz  do  cen  innych  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  przy  uwzględnieniu 

wiedzy  i  doświadczenia  życiowego,  a  także  obecnych  na  rynku  właściwym  warunków. 

Prawidłowa weryfikacja ceny zakłada więc, że zamawiający weźmie pod uwagę dane z rynku, 

które  powinien  znać  sam,  bądź  też  ustalić  na  podstawie  wyjaśnień  otrzymanych  od 

wykonawcy. Na marginesie 

należy zwrócić uwagę, że Zamawiający przez wiele lat prowadził 

własną  kuchnię,  a  więc  posiada  własne  doświadczenia  pozwalające  na  ocenę  kosztów 

związanych z prowadzeniem tego rodzaju działalnością w tym chociażby kosztów zatrudnienia 

personelu. 

Przenosząc powyższe wywody na grunt przedmiotowej sprawy, Odwołujący podniósł, 

że  oferty  wykonawców  FI  oraz  VS  zawierają  rażąco  niską  ceną  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, co powinno skutkować ich odrzuceniem. 

Odwołujący stwierdził, że szereg kosztów wykonania zamówienia ma charakter stały 

i 

wykonawca nie ma na nie wpływu (co znacząco wpływa na ocenę, czy w pozostałym zakresie 

przyjęta  przez  oferenta  cena  ma  charakter  rażąco  niskiej).  Dodatkowo,  Wykonawca  FI 

zadeklarował koszt surowca w stawce osobodnia (tzw. „wsad do kotła”) na poziomie 16,02 zł, 

czyli na inne koszty pozostają bardzo niskie kwoty. Wykonawca ten świadczy obecnie usługę 

żywienia  pacjentów  Zamawiającego  i  mimo  bardziej  wyśrubowanych  założeń  SIWZ 

zaoferował  cenę  niższą  niż  ta,  za  którą  świadczy  usługę  obecnie.  Obecnie  stawka  tzw. 

„osobodnia” wynosi 25,43 zł netto, a w przedmiotowym postępowaniu wykonawca zaoferował 

cenę 25,22 zł netto. Różnica w cenie wynosi więc 0,21 zł netto. 

Zmiany mające wpływ na zwiększenie ceny w Postępowaniu to: 

1.  wzrost zadeklarowanej stawk

i wsadu do kotła o min. 1,00 zł; 

2.  w

zrost  kosztów  personalnych  –  w  obecnym  postępowaniu  zamawiający  wymaga 

zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o 

pracę  co  najmniej  1  dietetyka,  1  managera, 

6 kucharzy; 

Zamawiający  żąda  dodatkowo  4  kelnerów  do  dystrybucji  posiłków 

w 

oddziałach  szpitalnych  oraz  obsługi  kelnerskiej  pacjenta  w  restauracji  Fantazja 

w 

zakresie podania posiłku do stolika i zebrania naczyń po posiłku, czyli musi być 

zatrudniony co najmniej 1 kelner, gdyż godziny wydawania posiłków w restauracji 

i 

w  oddziałach  pokrywają  się;  mając  powyższe  na  uwadze  wykonawca  musi 

dysponować co najmniej 5 kelnerami na zmianie. 

Biorąc  pod  uwagę,  że  Zamawiający  żąda  działalności  w  zakresie  ok.  13  godzin 

dziennie  (7  dni  w  tygodniu  i  dni  ustawowo  wolne  od  pracy)  osób  zatrudnionych  musi  być 

znacznie więcej. 

3.  k

oszt  czyszczenia  przez  specjalistyczną  firmę  zasłon  i  krzeseł  w  restauracji 

Fantazja

, co będzie generowało dodatkowe koszty; 

4.  k

oszt utylizacji odpadów kuchennych i pokonsumpcyjnych wynoszący 400 zł netto 

miesięcznie. 

Powyższe zarzuty mają w pełni zastosowanie wobec Wykonawcy VS, którego oferta 

jest wyższa od oferty Wykonawcy FI o 0,05 zł na osobodniu (w przypadku Wykonawcy FI jest 

to  kwota  25,22  zł  netto,  w  przypadku  Wykonawcy  VS  jest  to  kwota  25,29  zł  netto). 

W 

konsekwencji wszystkie pozostałe kwestie pozostają aktualne. 

Mając  na  względzie  powyższe  należy  zauważyć,  że  w  celu  pokrycia  kosztów 

zamówienia  podstawowego,  wykonawca  musi  pokryć  część  kosztów  z  działalności 

dodatkowej, czyli żywienia klientów oraz Cafe Bar Patio. 

Ponadto  Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  9  marca  2018  r.  Zamawiający  oszacował 

wartość  zamówienia  na  8.130.727,12  zł  brutto  (zakładając  wsad  do  kotła  na  poziomie 

zł).  W  ofertach  wykonawcy  zadeklarowali  wsad  na  poziomie  16,01-16,02  zł. 

Konieczne 

było wzięcie pod uwagę, że przez okres realizacji umowy różnica w zakładanym 

wsadzie do kotła i uwzględnionym przez wykonawców wzrośnie o ok. 269.064,00 zł (1,01 zł 

różnicy  x  7.400  osobodni  miesięcznie  x  36  miesięcy).  Okoliczność  ta  nie  została 

zweryfikowana przez Zamawiającego na etapie wyboru ofert. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że 10 września 2018 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo 

od Konsorcjum Martina z dnia 

7 września 2018 r. dotyczące rażąco niskiej ceny. Wykonawca 

zwr

ócił  uwagę Zamawiającego,  że zaoferowane ceny  budzą istotne  wątpliwości  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny w kwestii wykonania zamówienia zgodnie z założeniami SIWZ. 

Zgodnie  z  przepisami  Pzp  z

amawiający  w  ramach  badania  ofert  jest  zobowiązany 

zwrócić się o udzielenie wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, 

czego Zamawiający nie zrobił. 

W  ślad  za  powyższym  zarzutem  wskazać  należy  na  związane  z  nim  zaniechanie 

Zamawiającego związane ze zwróceniem się do wykonawców FI i VS o złożenie wyjaśnień 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Zamawiający  ma 

obowiązek zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty 

mających wpływ na wysokość ceny wówczas, gdy obiektywnie uzasadnione jest podejrzenie, 

że oferta zawiera rażąco niską cenę, zwłaszcza mając na uwadze fakt, że wartość zamówienia 

Zamawiający  oszacował  na  kwotę  ok.  7.800.000  zł  brutto.  Wystąpienie  z  wezwaniem  do 

wyjaśnienia  ceny  ustanawia  domniemanie  prawne,  że  cena  oferty  jest  rażąco  niska. 

Obalenie tego d

omniemania należy do wykonawcy. Wykonawca, który otrzymał wezwanie do 

złożenia wyjaśnień dotyczących ceny musi przekonać zamawiającego, że wątpliwości co do 

zaoferowanej ceny są nieuzasadnione. Nie wystarczy więc, że złoży jakiekolwiek wyjaśnienia 

– muszą być one umotywowane wykazaniem okoliczności wpływających na obniżenie ceny 

oraz ich bezpośrednim przełożeniem na cenę: 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  3  Pzp  i 

utrwalonym  orzecznictwem  procedurę  wyjaśnień 

dotyczących  cen  oferty  należy  wszcząć  nie  tylko  wtedy,  gdy  ceny  w  oczywisty  sposób  są 

zaniżone,  ale  także  kiedy  wydaje  się,  czy  też  istnieje  podejrzenie,  że  przedstawiają 

rażąco niskie  ceny.  Jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi 

z 

odrębnych  przepisów,  w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia  lub 

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie 

wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość ceny. Zamawiający zaniechał wezwania ww. wymienionych wykonawców przez co 

nierzetelnie podszedł do kwestii badania ofert, mimo, że od otwarcia ofert do dnia ogłoszenia 

wyników Postępowania minęło 38 dni. 

Na  marginesie  należy  zwrócić  uwagę,  że  Zamawiający  w  formularzu  ofertowym 

narzucił średnią miesięczną ilość osobodni na poziomie 7.400 pacjentów, gdzie rzeczywista 

ilość  na  przestrzeni  ostatnich  12  miesięcy  od  momentu  ogłoszenia  Postępowania  wynosiła 

700 pacjentów. Wielkość ta zakłamuje rzeczywisty obraz ilości żywionych pacjentów o ok. 

700  os

obodni  miesięcznie,  czyli  ok.  8.400  rocznie,  czyli  ok.  25.200  pacjentów  w  skali  3  lat 

(okresu obowiązywania umowy). Zamawiający posiadał te dane, co udowodnił odpowiedzią 

na pytanie 13 z dnia 27 sierpnia 2018 

r. Na ten problem zwrócił uwagę również Wykonawca 

FI 

w  piśmie  z  dnia  31  sierpnia  2018  r.,  gdzie  zwrócił  uwagę,  że  średnia  miesięczna  liczba 

osob

odni w roku 2017 wyniosła ok. 6.800, a Zamawiający podał tę liczbę na poziomie 7.400 

osobodni  miesięcznie.  Jak  wskazał  Wykonawca  FI  sytuacja  taka  powoduje  znaczne 

zawyżenie łącznej wartości oferty na okres realizacji zamówienia, a tym samym wprowadza 

w 

błąd  potencjalnych  wykonawców,  którzy  mogą  kalkulować  cenę  przy  błędnym  założeniu 

większej liczby żywionych pacjentów niż w rzeczywistości. W związku z powyższą sytuacją 

wykonawcy zakładają rozłożenie kosztów stałych na większą liczbę osobodni, co prowadzi do 

obniżenia ceny za osobodzień. Zakładając ilość osobodni w miesiącu na wyższym poziomie 

400 z formularza) cena osobodnia podana przez  wykonawców jest zaniżona, gdyż dzieli 

koszty stałe przez większą ilość osobodni, co również powoduje zmianę ceny na wyższą. 

Niezależnie  od  powyższych  okoliczności,  należy  zaznaczyć,  że  bezwzględną 

przyczyną  odrzucenia  oferty  jest  każdy  inny  błąd  w  obliczeniu  ceny  niż  oczywista  omyłka 

rachunkowa podlegająca poprawieniu na  podstawie art.  87  ust.  2 pkt  2  Pzp.  Błędem  takim 

w 

szczególności będzie zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwego zakresu 

czynności,  które  trzeba  wykonać  w  trakcie  realizacji  zamówienia,  błędem  będzie  również 

przyjęcie niewłaściwej stawki VAT. Błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest więc raczej 

błędem  w  ustaleniu  stanu  faktycznego  niż  wadliwie  od  strony  technicznej  wykonaną 

czynnością obliczenia ceny. 

W  przedmiotowej  sprawie 

Zamawiający,  dokonując  wyboru oferty  najkorzystniejszej, 

nie powinien brać pod uwagę kwestionowanych w odwołaniu ofert, które z uwagi na wskazane 

wyżej okoliczności winny zostać odrzucone. Podkreślić należy, wybierając najkorzystniejszą 

ofertę, zamawiający może posługiwać się wyłącznie kryteriami oceny ofert opisanymi w SIWZ, 

zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp. 

W związku ze stwierdzonymi powyżej uchybieniami w czynnościach Zamawiającego 

Odwołujący wskazał również na naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. 

Odwołujący  dodał  również,  że  Zamawiający  nie  podał  do  publicznej  wiadomości 

średnich  kosztów  ani  skali  zużycia  gazu,  mimo  że  wobec  Zamawiającego  zostało 

sformułowane  pytanie  nr  32.  Nie  posiadając  tej  informacji  wykonawcy  nie  wykonujący 

wcześniej usługi nie mogli rzetelnie policzyć kosztów eksploatacyjnych. 

Kolejny zarzut to brak w dokumentacji Wykonawcy FI 

kompletnej na dzień składania 

ofert oraz rażące błędy w formularzu ofertowym. W miejscu gdzie powinna być łączna cena 

zamówienia  przez  okres  36  miesięcy  wpisano  kwotę  jednostkową  wyżywienia  pacjenta. 

Analiza formularza oferty wskazuje, 

że łączna kwota zamówienia wynosi netto 24,22 zł, która 

to kwota została skreślona i obok wpisano jedynie liczbowo 6.787.555,20, (brutto – 27,24 zł, 

która to kwota została skreślona i obok wpisano jedynie liczbowo 7.330.559,62 zł). Po otwarciu 

ofert zostało stwierdzone, że jest błąd w formularzu i naniesiona została zmiana. Zmiana ta 

nie została w żaden sposób wyjaśniona, nie umieszczono żadnych adnotacji na formularzu, 

ani  podpisu  osoby,  dokonującej  zmiany.  Formularz  został  poprawiony,  natomiast 

w 

dokumentacji nie znalazła się informacja do Wykonawcy FI, w której Zamawiający informuje 

o dokonaniu zmi

an w formularzu. W ocenie Odwołującego nie są to oczywiste omyłki pisarskie 

i oferta powinna zostać odrzucona w toku badania. Z daleko posuniętej ostrożności, nawet w 

przypadku uznania, 

że wskazany błąd stanowi inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty 

z SIWZ

, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty nastąpiło naruszenie art. 89 ust. 7 w 

zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 

Pzp. Nawet bowiem w przypadku uznania, że omyłka nie powodowała 

isto

tnych  zmian  w  treści  oferty,  Zamawiający  nanosząc  zmiany  na  treść  oferty  winien  był 

zawiadomić o tym wykonawcę i uzyskać zgodę na zmianę w treści ofert. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści następujących 

dokumentów załączonych do odwołania: 

wyciągu z formularza oferty złożonej przez Wykonawcę FI; 

pisma  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

PUH Martina  Catering  sp.  z  o.o.  i  PPHU  Eksport-Import  MARTINA  W.  M.  z  7 

września 2018 r. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie, 

argumentując jak niżej. 

W  pierwszej  kolejności,  odnosząc  się  do  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  ofert 

wykonawców  FI  i  VS  jako  zawierających  cenę  rażąco  niską,  Zamawiający  wskazał,  że  nie 

zaktualizował  się  po  jego  stronie  obowiązek  dokonania  tej  czynności,  bowiem  – 

wbrew 

twierdzeniom  Odwołującego  –  żadna  ze  złożonych  ofert  nie  zawierała  ceny  rażąco 

niskiej  w  rozumieniu  Pzp

.  Co  istotne,  według  poglądów  prezentowanych  w  orzecznictwie 

sądowym  sama różnica w  wysokości  cen  ofert  nie świadczy  jeszcze o rażąco  niskiej  cenie 

którejkolwiek z nich. Zamawiający zwrócił uwagę na wynikające z przepisu art. 90 ust. 1a pkt 

1 Pzp przesłanki wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i stwierdził, 

że w stosunku do ofert kwestionowanych przez Odwołującego nie powziął podejrzenia, jakoby 

oferty te zawierały cenę rażąco niską, zaś cena oferty najkorzystniejszej była niższa o 11% od 

średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  i  o  10%  od  wartości  zamówienia 

p

owiększonej o należny podatek od towarów i usług. W takim samym stosunku kształtowała 

się  cena  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  VS.  Z  koeli  cena  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego  była  o  7%  niższa  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert 

i 

niższa o 6% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. 

Różnica w cenie miedzy ofertą najkorzystniejszą a ofertą Odwołującego wynosiła więc tylko 

4%.  Tym 

samym,  w  ocenie  Zamawiającego,  twierdzenia  Odwołującego  o  rażąco  niskim 

charakterze  ceny  zawartej  w 

ofertach  wykonawców  FI  i  VS  nie  znajdują  podstaw  tak 

faktycznych,  jak  i  prawnych.  Zaistnienie  istotnej  różnicy  cen  pomiędzy  ofertami  złożonymi 

w 

toku  danego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (co  nota  bene  nie 

nast

ąpiło  w  przedmiotowej  sprawie),  nie  przesądza  zresztą  samoistnie  o  rażąco  niskim 

charakterze ceny najniższej. 

Zamawiający  zwrócił  następnie  uwagę  na  kwestię  rozkładu  ciężaru  dowodu. 

Na gruncie  przedmiotowej  sprawy 

obowiązek  wykazania  ziszczenia  się  przesłanki  rażąco 

niskiej  ceny  ofert  kwestionowanych  w  od

wołaniu  spoczywa  na  Odwołującym. 

Zdaniem 

Zamawiającego 

Odwołujący 

nie 

sprostał 

temu 

obowiązkowi,  

ponieważ z przedstawionych twierdzeń i dokumentów nie wynika, by cena zawarta w ofercie 

uznanej  przez  Zamawi

ającego  za  najkorzystniejszą  stanowiła  cenę  nierealistyczną, 

nieadekwatną  do  zakresu  i  kosztów  prac  składających  się  na  dany  przedmiot  zamówienia, 

zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie 

będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane 

są  m.in.  przez  ogólną  sytuację  gospodarczą  panującą  w  danej  branży  i  jej  otoczeniu 

biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjnym  oraz  obecność  i  funkcjonowanie 

uczciwej konkurencji pod

miotów racjonalnie na nim działających etc.  

Zamawiający  podał,  że  oszacowania  w  zakresie  ilości  poszczególnych  posiłków 

(osobodni)  dokonano  w  oparciu  o  dane  wynikające  z  faktur  przedstawionych  przez 

Wykonawcę FI za okres od 15 lipca 2015 r. do 31 grudnia 2017 r., zakładając niewielki wzrost 

ilości 

posiłków, 

uwzględniający 

specyfikę 

oddziałów 

placówki 

Zamawiającego,  

wytyczne  w  zakresie  zapewnienia  opieki  zdrowotnej  w  sytuacji  zagrożenia  bezpieczeństwa 

i aktualne  m

ożliwości  w  zakresie  posiadanej  bazy  łóżek.  Zasadność  poczynienia  spornego 

założenia  uzasadniają  ponadto  m.in.  takie  okoliczności  jak:  zwiększenie  w  ostatnich  latach 

liczby  łóżek  z  304  na  322  a  także  możliwość  zmiany  specyfiki  oddziałów  placówki 

Zamawiającego  (leczenia  pacjentów),  tj.  np.  zmiana  oddziału  zabiegowego  w  oddział 

zachowawczy, przy czym taka modyfikacja wpłynie na ilość i rodzaj wydawanych posiłków, 

bowiem pacjenci poddawani zabiegom nie korzystają z żywienia w dniu zabiegu oraz dzień po 

nim, za

ś następnie objęci są dietą ścisłą (tzw. kleik), co wpływa na koszt żywienia pacjenta po 

stronie  wykonawcy.  P

orównując  dane  z  roku  2016  i  2017  jednoznacznie  stwierdzić  należy, 

że doszło do wzrostu o kilkanaście procent w zakresie: liczby pacjentów leczonych w oddziale 

chemioterapii  i 

oddziale  klinicznym  Zamawiającego,  liczby  osobodni  oraz  podanych 

preparatów cytostatycznych i leków. Tym samym, brak jest podstaw do kwestionowania przez 

Odwołującego  przyjętej  przez  Zamawiającego  ilości  osobodni.  Szczegółowe  wyjaśnienie 

sposobu szacowania wartości zamówienia określa załącznik nr 1 do wniosku 1/ZZP/2018. 

W 

nawiązaniu  do  powyższego  zważyć  również  należy,  że  przeprowadzając 

P

ostępowanie Zamawiający uwzględnić musiał specyfikę profilu jego działalności, co w  tym 

pr

zypadku wiązało się z koniecznością prognozowania co do ilości pacjentów onkologicznych 

żywionych w ww. placówce. Oczywistym jest, że dokładne ustalenie liczby pacjentów objętych 

hospitalizacją  (a  więc  i  żywieniem  w  Centrum  Onkologii)  w  przyszłości  nie  jest  możliwe, 

w 

związku  z  powyższym  średnia  miesięczna  ilość  osobodni  określona  w  dokumentacji 

przetargowej  m

oże  ulec  zmianie  (w  tym  także  w  czasie  trwania  umowy  zawartej  wskutek 

przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego),  co  zostało 

zaznaczone  w  SIWZ

.  Prowadzony  monitoring  obecnie  obowiązującej  umowy  na  żywienie 

pacjentów  (nr  2/MZP/2015)  polega  przy  tym  przede  wszystkim  na  kontrolowaniu  wartości 

umowy  w  stosunku  do  jej  realizacji.  Kontrolowanie  ilości  osobodni  nie  jest  istotne  dla 

prowa

dzonego  monitoringu  umowy,  gdyż  ilość  ta  może  ulegać  zmianom  w  czasie 

obowiązywania  umowy.  Tym  samym,  niesłuszny  jest  też  stawiany  Zamawiającemu  zarzut 

zawyżania wartości osobodni objętych Postępowaniem, a zastosowane wyliczenie nie może 

być  uznane  za  wprowadzające  wykonawców  w  błąd.  Wszyscy  wykonawcy  biorący  udział 

w P

ostępowaniu mieli określone te same ilości osobodni w formularzu cenowym, wobec tego 

niewątpliwie mieli takie same możliwości prawidłowego skalkulowania ceny składanej oferty. 

Co  więcej,  ostateczna  kwota  wartości  zamówienia  (jak  również  kwota  ceny  wskazanej 

w 

ofercie  przez  poszczególnych  wykonawców)  jest  pochodną  ceny  jednostkowej 

(stawka 

osobodnia) i ilości osobodni, a zatem przyjęcie większej ilości osobodni skutkuje nie 

tylko  wzrostem  warto

ści  zamówienia,  ale  także  wzrostem  ceny  oferowanej  przez 

wykonawców.  Kwestia  ta  pozostaje  zatem  bez  znaczenia  przy  badaniu  postępowania  pod 

kątem  zarzutu  wyboru  oferty  z  ceną  rażąco  niską.  Ponadto  Zamawiający  zaznaczył,  że 

dokumentacja  przetargowa  była  dostępna  dla  wszystkich  wykonawców,  Odwołujący  jednak 

nie złożył w przewidzianym ustawą terminie zapytań ani zastrzeżeń do SIWZ w zakresie ilości 

osobodni podanych w formularzu cenowym (żaden inny wykonawca także nie złożył w terminie 

ustawowym  pytania  do  SIWZ  w  tym  przedmiocie). 

Co  więcej,  przy  szacowaniu  wartości 

zamówienia  nie  uwzględniono  wzrostu  wsadu  surowcowego,  ponieważ  w  dokumentacji 

przetargowej  określono  minimalną  wartość  wsadu  na  kwotę  15,00  zł  brutto,  pozostawiając 

wykonawcy  możliwość  zaoferowania  wsadu  o  wyższej  wartości.  Wartość  wkładu 

surowcowego  stanowiła  przy  tym  jedno  z  kryteriów  oceny  ofert,  a  zatem  zwiększając  jego 

wartość, wykonawca mógł uzyskać większą ilość punktów, zwiększając tym samym szansę 

na  wybór  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  cena 

zaproponowana  przez 

Wykonawcę  FI,  z  racji  stosunku  określonej  wartości  wsadu 

surowcowego  do  całkowitej  wartości  wykonania  zamówienia,  stanowiła  cenę  nierealną  lub 

pozbawiającą  czynności  ww.  wykonawcy  gospodarczego  charakteru  działalności, 

brak 

bowiem podstaw do wnioskowania na podstawie twierdzeń zawartych w treści odwołania, 

by kwota pozostała po odjęciu od stawki za osobodzień wartości wsadu surowcowego, nie była 

wystarczająca dla zapewnienia przez Wykonawcę FI koniecznej obsługi, przy jednoczesnym 

zachowaniu rentowności przedsięwzięcia. 

Zamawiający  dodał,  że  względy  przemawiające  za  prawidłowością  działania 

Zamawiającego  w  odniesieniu  do  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  FI  pozostają  aktualne 

również w stosunku do Wykonawcy VS, z wyłączeniem argumentacji dotyczącej poprawienia 

przez Zamawiającego oczywistej omyłki w ofercie, o czym poniżej). 

Zamawiający  stwierdził  następnie,  że  zarzut  z  pkt  5  odwołania  został  błędnie 

sformułowany już z tego względu, że zawiera on twierdzenia o naruszeniu przepisu art. 89 ust. 

6  i  ust.  7  Pzp,  podczas  gdy  ww.  akt  nie  przewiduje  regulacji  o  takiej  numeracji.  W 

świetle 

powyższego,  zarzut  ten  nie  powinien  podlegać  rozpatrywaniu  przez  KIO  z  uwagi  na  treść 

przepisu art. 192 ust. 7 Pzp. 

Z o

strożności, wnioskując, że Odwołujący ma na myśli przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 i pkt 

Pzp,  Zamawiający  oświadczył,  że  nie  dopuścił  się  naruszenia  ww.  przepisów  prawa. 

Oferta Wykonawcy  FI 

została  złożona  wraz  z  formularzem  oferty  (załącznik  nr  2  do  SIWZ) 

i 

formularzem  cenowym  (załącznik  nr  2A  do  SIWZ).  W  formularzu  oferty  wskutek  omyłki 

Wykonawca FI 

wpisał stawkę osobodnia (wartości netto i brutto) zamiast całkowitej wartości 

wykonywania  usługi  przez  cały  planowany  okres  jej  realizacji,  natomiast  w  formularzu 

cenowym 

Wykonawca  określił  skalkulowaną  cenę  oferty  za  cały  okres  wykonywania  usług 

miesięcy). W ocenie Zamawiającego, omyłka ta miała charakter oczywisty – nie sposób 

bowiem byłoby przyjąć, że wskazana w treści formularza oferty kwota 25,22 zł netto i 27,24 zł 

brutto  stanowi  ekwiwalent  wartości  objętej  ofertą  usługi  przez  cały  zakładany  czas  jej 

wykonywania.  Podkreślić  także  należy,  że  ustalenie  zaistnienia  ww.  omyłki  i  wartości, 

jaką Wykonawca  FI  planował  podać  w  treści formularza oferty,  nie wymagało dokonywania 

żadnych  obliczeń  ani  innych  operacji  przez  Zamawiającego,  bowiem  w  treści  formularza 

cenowego  (tabela  nr  1:  ceny  jednostkowe  posiłków,  poz.  4)  wskazano  jednoznacznie, 

co 

następuje: „ogółem stawka dzienna osobodnia (suma poz. od 1 do 3) – cena jedn. netto: 

25,22 zł – cena jedn. brutto: 27,24 z”. W tabeli nr 3 (wartość zamówienia w skali 36 miesięcy), 

suma  (wartość  brutto)  podano  natomiast  wyraźnie  kwotę:  7.330.559,62  zł.  W  zaistniałej 

sytuacji, nie ulegało wątpliwości, że popełniona przez Wykonawcę FI omyłka miała charakter 

oczywisty, polegający na błędnym umiejscowieniu w formularzu ofertowym wartości osobodnia 

zamiast pełnej kwoty należnej za cały okres wykonywania  usług. W związku z powyższym, 

w 

ocenie Zamawiającego, jest to oczywista omyłka pisarska w rozumieniu normy art. 87 ust. 2 

pkt  1  Pzp

,  która  podlegała  skorygowaniu  przez  Zamawiającego  z  mocy  ww.  normy  prawa. 

Niewątpliwie  zaistniała  omyłka  miała  charakter  oczywisty,  ponieważ  jej  dostrzeżenie  oraz 

skorygowanie nie wymagało bowiem żadnych wiadomości specjalnych i widoczne było na tzw. 

pierwszy rzut oka. W tym kontekście Zamawiający wskazał, że dnia 4 września 2018 r. o godz. 

10:00 Zamawiający dokonał otwarcia ofert, w pierwszej kolejności odczytując cenę wpisaną 

w formularzu  oferty,  a  na

stępnie  cenę  wynikającą  z  formularza  cenowego.  Cena  całkowita 

wykonania  usługi  wskazana  w  treści  formularza  cenowego  została  też  umieszczona 

w informacji z otwarcia ofert. W trakcie otwarcia ofert obecni byli przedstawiciele wszystkich 

w

ykonawców,  którzy  złożyli  oferty  Postępowaniu,  zatem  powzięli  oni  informację  na  temat 

zaproponowanej  przez 

Wykonawcę  FI  ceny  wykonania  objętej  postępowaniem  usługi. 

Termin 

na  wniesienie  odwołania  od  ww.  czynności  Zamawiającego  upłynął  bezskutecznie 

z dniem 

14 września 2018 r. Skorygowanie ceny podanej omyłkowo przez Wykonawcę FI nie 

było kwestionowane przez żadnego z wykonawców. 

Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

zestawienia cen złożonych ofert pod kątem badania przesłanki ceny rażąco niskiej; 

2.  rankingu ofert; 

3.  zestawienia 

wykonanych świadczeń w oddziale chemioterapii, oddziale klinicznym 

onkologii i ambulatorium chemioterapii; 

4.  wniosku 

Nr 1/ZZP/2018 wraz z załącznikiem nr 1; 

5.  oferty Wykonawcy FI; 

6.  listy 

wykonawców obecnych na otwarciu ofert; 

7.  informacji z otwarcia ofert z dnia 

4 września 2018 r.; 

8.  powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty; 

wyciąg z SIWZ. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienia  zgłosili 

wykonawcy FI ora

z VS, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec zaistnienia w odniesieniu 

do zgłoszonych przystąpień przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o ich dopuszczeniu 

do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących. 

Po  przeprowadzeniu  r

ozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  i  Wykonawcy  FI  zawarte  w przytoczonych  powyżej 

pismach  procesowych,  a 

także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści wniosku o wszczęcie Postępowania 

z 

9  marca  2018  r.  z  załącznikiem  zawierającym  oszacowanie  wartości  zamówienia 

(z 

aktualizacją),  SIWZ,  ofert  Odwołującego  i  przystępujących,  zawiadomienia  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty z 12 października 2018 r. i dokumentów załączonych do odwołania 

i 

odpowiedzi  na  odwołanie.  Skład  orzekający  stwierdził,  że  przywołane  dowody 

odzwierciedlają stan faktyczny wynikający z pisemnych stanowisk w rozpoznawanej sprawie. 

Przechodząc  do  merytorycznej  oceny  zarzutów  odwołania  Izba  uznała,  że  nie 

zasługuje ono na uwzględnienie. 

Rozstrzygnięcie  o  zarzutach  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  ofert  wykonawców  FI 

oraz  VS  wymagało  przesądzenia  na  której  ze  stron  spoczywał  ciężar  instruowania 

postępowania  w  tym  zakresie.  Przypomnieć  w  tym  miejscy  należy,  że  w  przedmiotowej 

sprawie Zamawiający nie występował do żadnego z wykonawców o wyjaśnienia rażąco niskiej 

ceny,  zatem 

przedmiotem  oceny  Izby  w  ramach  postępowania  odwoławczego  była 

prawidłowość  tej  właśnie  decyzji.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę  należało  odpowiedzieć  na 

pytanie,  czy  dowód  bezprawności  wspomnianego  zaniechania  obciążał  Odwołującego, 

zgodnie z podstawowym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 190 ust. 1 Pzp, czy też 

może w  sprawie znajdował  zastosowanie odwrócony  ciężar  dowodu (art.  190  ust.  1a  pkt  1 

Pzp) obarczający przystępujących obowiązkiem wykazania, że zaniechanie wezwania ich do 

wyjaśnień nie naruszało przepisów Pzp. Skład orzekający rozpoznający przedmiotową sprawę 

opowiada się za pierwszym z wyrażonych poglądów. 

Uzasadniając powyższe należy zwrócić uwagę na konstrukcję przepisu art. 190 ust. 1a 

Pzp

,  stanowiącego  odstępstwo  od  klasycznego  rozkładu  ciężaru  dowodu.  Nie  referuje  on 

wprawdzie wprost do żadnej czynności, bądź zaniechania zamawiającego, a stricte do ceny 

oferty (miast do oceny tej ceny), jednak 

– w opinii składu orzekającego – można z powyższego 

wyprowadzić  wniosek,  że  ust.  1a  odnosi  się  li  tylko  do  sytuacji,  w  których  zamawiającemu 

zostały  złożone  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny.  Skoro  bowiem  nie  można  odrzucić  oferty 

z 

powodu  rażąco  niskiej  ceny  przed  uzyskaniem  od  składającego  ją  wykonawcy  wyjaśnień 

w tej materii, to 

– przywołując treści art. 190 ust. 1a Pzp – ciężar dowodu, że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny spoczywać będzie na wykonawcy (stronie, bądź – zależnie od okoliczności 

–  uczestniku  postępowania  odwoławczego)  albo  gdy  popierać  będzie  stanowisko 

zamawiającego o pozytywnej weryfikacji złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, 

albo  gdy  będzie  kwestionował  negatywną  ocenę  jego  wyjaśnień  dokonaną  przez 

zamawiającego.  W  każdej  z  opisanych  sytuacji  musi  jednak  dojść  do  złożenia  wyjaśnień, 

w przeciwnym razie zastosowanie znajdzie przepis art. 190 ust. 1 Pzp, 

przewidujący klasyczny 

rozkład ciężaru dowodu. W sytuacji braku wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, 

uprawnione  jest  co  najwyżej  twierdzenie  o  podejrzeniu  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny, 

czy 

wątpliwościach odnośnie jej określenia (por. sformułowania użyte w art. 90 ust. 1 Pzp), 

stąd  stawiany  Zamawiającemu  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  był  chybiony. 

Nie 

sposób nie zauważyć, że przyjęcie przeciwnego zapatrywania w kwestii rozkładu ciężaru 

dowodu 

powodowałoby, że odwołanie, w którym kwestionowane jest zaniechanie wezwania 

do  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  (zwłaszcza  w  warunkach  nie  ziszczenia  się 

przesłanek  skutkujących  obowiązkiem  dokonania  tej  czynności  –  por.  art.  90  ust.  1a  Pzp) 

mogłoby ograniczać się de facto jedynie do wskazania na tą okoliczność, bez przytaczania 

przez odwołującego szczegółowej argumentacji uzasadniającej zarzut, co stoi w sprzeczności 

z  §  4  ust.  1  pkt  8  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie 

regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r., poz. 1092 j.t. ze zm.). 

Konsekwencją prezentowanych powyżej poglądów było stwierdzenie, że Odwołujący 

nie sprostał ciężarowi udowodnienia, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do 

charakteru  cen  oferowanych  przez  przystępujących.  Zawarte  w  odwołaniu  twierdzenia 

skład orzekający  uznał  za  częściowo  chybione,  a  nadto,  niezależnie  od  ich  trafności  – 

w 

całości  za gołosłowne.  Odwołujący  ograniczył  się  bowiem  do  fragmentarycznego 

przytoczenia istotnych, w jego ocenie, wymogów dotyczących realizacji zamówienia (por. str. 

8 odwołania), niemniej jednak w odniesieniu do żadnego z nich (poza kosztem wsadu do 

kotła, którego wzrost Izba uznała za nieistotny) nie wskazał w jaki sposób przekładają się one 

na koszty realizacji zamówienia. Odwołujący, odmiennie niż w sprawie zakończonej wydaniem 

wyroku  o  sygn.  akt  KIO  50

0/15,  który  wielokrotnie  przywoływał  w  toku  rozprawy, 

nie 

przedstawił choćby uproszczonej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, pomimo tego 

że każdy z wykonawców miał obowiązek przedstawienia wraz z ofertą formularza cenowego 

(załącznik  nr  2A  do  SIWZ),  zawierającego  m.in.  wyliczenie  cen  jednostkowych 

poszczególnych rodzajów posiłków. Konieczne jest zatem stwierdzenie, że Odwołujący miał 

obiektywnie taką możliwość, z której jednak nie skorzystał. 

Zdaniem  Izby  bezskuteczne  było  również  kwestionowanie  ustalonej  przez 

Zamawiającego  wartości  szacunkowej  zamówienia,  w  tym  przewidywanej  liczbę  osobodni. 

Skład orzekający uznał, że załączony do wniosku o wszczęcie postępowania szacunek wraz 

z  aktualizacją  spełnia  wymogi  przewidziane  przepisami  art.  32,  34-35  Pzp,  

uwzględniając w tym zakresie argumentację Zamawiającego zawartą na str. 5-6 odpowiedzi 

na  odwołanie,  wspartą  załączonym  do  pisma  zestawieniem  wykonanych  świadczeń. 

Nie 

sposób  nie  zauważyć  również,  że  dane  stanowiące  podstawę  szacowania  wartości 

zamówienia (w tym podważana liczba osobodni) były wspólne dla wszystkich wykonawców 

biorących udział w Postępowaniu, zatem zakładać należy, że stanowiły podstawę obliczenia 

cen ofert złożonych przez każdego z nich. To wykonawca których od tych założeń odstępuje, 

ni

e  zaś  wykonawca,  który  się  nimi  posługuje,  naraża  się  na  wadliwe  określenie  ceny  za 

realizację przedmiotu zamówienia. 

Finalnie nie można tracić z pola widzenia okoliczności, że ceny ofert Odwołującego i 

przystępujących  niewiele  różniły  się  nie  tylko  od  siebie,  ale  i  od  wartości  szacunkowej 

zamówienia  (por.  zestawienie  cen  ofert  pod  kątem  badania rażąco  niskiej  ceny).  Należy  to 

poczytywać  za  przejaw  normalnej  walki  konkurencyjnej,  nie  zaś  za  niczym  nieuzasadnione 

zaniżanie cen za realizację przedmiotu zamówienia. 

W konsekwencji zarzut obrazy przepisu art. 90 ust. 1 Pzp nie mógł się ostać. 

Skład orzekający nie dopatrzył się również zarzucanego Zamawiającemu naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 6 i 7 Pzp w odniesieniu do oceny oferty Wykonawcy FI. 

Nie ulega wątpliwości, że formularz oferty Wykonawcy FI, sporządzony według wzoru 

stanowiącego  załącznik  nr  2  do  SIWZ,  obarczony  był  nieprawidłowością  polegającą  na 

wskazaniu stawki dziennej osobodnia w miejscu przeznaczonym na podanie całkowitej ceny 

za  r

ealizację  zamówienia.  Powyższe  nie  stanowi  jednak  ani  błędu  w  obliczeniu  ceny 

w 

rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, ani innej omyłki, której poprawienie wymagałoby zgody 

wykonawcy. 

Błąd  w  obliczeniu  ceny  jest  –  jak  wskazuje  doktryna  prawa  zamówień  publicznych 

(zob. M. Jaworska: Komentarz do art. 89 Pzp 

[w:] M. Jaworska (red.), D. Grześkowiak-Stojek, 

J.  Jarnicka,  A.  Matusiak: 

Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Legalis/el.  2018)  – 

spowodowany  błędnym  rozpoznaniem  przez  wykonawcę  stanu  faktycznego  lub  prawnego, 

wynikającego z określonych wymogów SIWZ, bądź przepisów prawa, skutkiem czego cena 

oferty obliczona jest w oparciu o nieprawidłowo ustalony zakres wymagań zamawiającego lub 

z  naruszeniem  regulacji  prawnych  mających  wpływ  na  kalkulację  ceny,  np.  przepisów 

podatkowych.  Sytuacja  taka  nie  zaszła  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym, 

bowiem 

załączony  do  oferty  formularz  cenowy,  sporządzony  wg  wzoru  stanowiącego 

załącznik  nr  2A  do  SIWZ,  potwierdza  ujęcie  przez  Wykonawcę  FI  w  cenie  oferty  pełnego 

zakresu świadczenia. 

Nie ma również podstaw, aby zakwalifikować opisaną powyżej nieprawidłowość jako 

inną  omyłkę  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp.  Porównanie  treści  formularza  oferty  

i formularza cenowego złożonych przez Wykonawcę FI nie wskazuje na żadną niezgodność 

treści  oferty  z SIWZ,  ani  też  Odwołujący  na  ową  niezgodność  w  ogóle  się  nie  powoływał 

w 

uzasadnieniu  odwołania.  Ergo,  Zamawiający  prawidłowo  zakwalifikował  wspomniane 

uchybienie  jako  omyłkę  pisarską,  której  poprawienie  nie  wymagało  interwencji  ze  strony 

Wykonawc

y  FI,  a  więc  miało  przymiot  oczywistego.  W  tym  zakresie  Izba  uwzględniła 

argumentację  Zamawiającego  przedstawioną  na  str.  7-8  odpowiedzi  na  odwołanie 

i 

przywołane tam dowody. 

W  konsekwencji  powyższych  zapatrywań  nie  stwierdzono  również  naruszenia 

przepisów art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp. 

Mając to uwadze orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego 

wyniku, na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. 

z  § 3 pkt  1 i  2  rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia 15 marca 2010  r.  w sprawie 

wysokości  i sposobu  p  obierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….