KIO 2320/17 WYROK dnia 17 listopada 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2320/17 

WYROK 

z dnia 17 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Danuta Dziubińska                                    

                                   Emilia Garbala 

Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:   

Mateusz Zientak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu:  15  listopada  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  w  dniu  3  listopada  2017  r.  przez 

wykonawcę  P.  -F.  Sp.  z  o.o.  M.,  ul.  (…)  w 

postępowaniu prowadzonym przez Gminę P. ul. (…) 

przy  udziale  wykonawcy  A. 

Ś.  O.,  ul.  (…)  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  P.  -F.  Sp.  z  o.o.  i  dokonanie  ponownej    czynności 

badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego  Gminę P.  i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  

P. -F. Sp. z o.o. 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Zamawiającego - Gminy P. kwotę 14 397,35 gr (słownie: czternaście 

tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt siedem złotych 35 groszy) na rzecz Odwołującego 

P. -F. Sp. z o.o. 

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu 

od odwołania, kosztów dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. z 2017r. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego Świdnicy. 

Przewodniczący: …………………….. 

.……………………. 

.……………………. 

Sygn. akt KIO 2320/17 

Uzas adnie nie  

Gmina  P.  (

dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  ro

ku  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  

z 2017 r. poz. 1579

), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp" postępowanie o zamówienie publiczne  

pn. 

„Budowa  budynku  żłobka  oraz  budowa  demonstracyjnego  budynku  przedszkola  z 

częścią żłobkową w m. P..". 

Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

O

głoszenie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 591210-N - 

2017 z dnia 20.09.2017r. 

W dniu 3 listopada 2017 r. wykonawca P. -F. 

Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynność 

odrzucenia  złożonej  przez  niego  jego  oferty  z  powodu  niezgodności  treści  oferty  

z treścią SIWZ oraz błędu w obliczeniu ceny lub kosztu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  36b  ust.  1  P

zp,  poprzez  nieprawidłowe 

zastosowanie  i   

skutkiem  tego  odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  powodu  rzekomej 

niezgodności treści oferty z treścią SIWZ; 

art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp,  poprzez  nieprawidłowe  zastosowanie  i  skutkiem  tego 

odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rzekomego błędu w obliczeniu ceny; 

3)  art.  87  ust.  1  Pzp  w  zakresie  zaniechania 

wyjaśnienia,  czy  Odwołujący  zna  na 

obecnym  etapie  ewentualnych  podwykonawców  i  w  jaki  sposób  będzie  z  nich 

korzystał; 

art. 7 ust. 1 Pzp będące konsekwencją wskazanych przez Odwołującego naruszeń. 

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia 

czynności badania i oceny ofert, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,  

a  następnie  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  iż  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  będącego  przedmiotem 

przetargu,  ponieważ  złożył  ofertę  najkorzystniejszą  według  przyjętych  w  SIWZ  kryteriów.  

W  związku  z  tym,  w  ocenie  Odwołującego,  gdyby  nie  decyzja  Zamawiającego  będąca 

wynikiem  naruszenia   

wskazanych  w  odwołaniu  przepisów,  miałby  szanse  na  uzyskanie 

zamówienia. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż  SIWZ w § 5.1-4 zawiera informacje, 

że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia (usługi projektowe i/lub roboty 

budowlane)  podwykonawcom. 

Zamawiający  żąda  wskazania  przez  wykonawcę  części 

zamówienia  (usługi  projektowe  i/lub  roboty  budowlane),  których  wykonanie  zamierza 

powierzyć  podwykonawcom  i  podania  przez  Wykonawcę  nazw  podwykonawców,  adresów, 

NIP,  Regon,  tel.,  e-

mail  oraz,  jeżeli  zmiana  albo  rezygnacja  z  podwykonawcy  dotyczy 

podmiotu,  na  którego  zdolności  lub  sytuację  Wykonawca  powoływał  się,  na  zasadach 

określonych  w  art.  22a  ust.  1  ustawy,  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  Wykonawca  jest  obowiązany  wykazać 

Zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub Wykonawca samodzielnie spełnia 

je w stopniu 

nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zdolności lub sytuację powoływał 

się  w  trakcie  postepowania  o  udzielenie  zamówienia.  Ponadto  SIWZ  zawiera  zapis 

wska

zujący,  iż  jeżeli  Zamawiający  stwierdzi  w  trakcie procedury  udzielania zamówienia,  że 

wobec  danego  podwykonawcy,  na  którego  zdolności  lub  sytuację  Wykonawca  powoływał 

się,  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  ust.  1  ustawy,  zachodzą  podstawy  wykluczenia, 

Wyk

onawca  obowiązany  jest  zastąpić  tego  podwykonawcę  lub  zrezygnować  z  powierzenia 

wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

W § 5.6 SIWZ zawarta była informacja, że Zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem 

do  wykonania  zamówienia  wykonawca,  o  ile  są  już  znane,  podał  imiona  i  nazwiska  oraz 

dane  kontaktowe  podwykonawców  i  osób  do  kontaktu  z  nimi,  zaangażowanych  w  takie 

roboty  budowlane  lub  usługi.  Jeżeli  powierzenie  podwykonawcy  wykonania  części 

zamówienia na roboty budowlane lub usługi następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca 

na  żądanie  zamawiającego  przedstawia  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1 

ustawy oraz oświadczenia lub dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec 

tego podwykonawcy  i  odpowiednio do  dalszych  podwykonawców  (§ 5.7  i  9  SIWZ).  Kolejne 

zapisy  SIWZ 

(§  5.10)  zawierały  uregulowania  dotyczące    zawierania  przez  Wykonawcę 

umów  

z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami na roboty budowlane i usługi. 

Odwołujący  wskazał,  iż  SIWZ  nie  zawierała  zapisów,  według  których  określone  części 

zamówienia były  zastrzeżone do  osobistego wykonania przez Wykonawcę. Ofertę  należało 

sporządzić  na  formularzu  stanowiącym  Załącznik  nr  1  Rozdział  IV  SIWZ  w  brzmieniu  po 

zmianie SIWZ.  W pkt  

8 formularza oferty zawarte było oświadczenie wykonawcy odnoszące 

się do  realizacji zamówienia przy udziale podwykonawców, wymienionych w tabeli. Należało 

podać  nazwę podwykonawcy,  zakres rzeczowy  robót  lub  usług  mu  podzlecanych  wg  tabeli 

elementów  scalonych  i  ich  wartość.  Odwołujący  wypełnił  tabelę  w  ten  sposób,  że  wskazał 

wartości  podzlecanych  usług  i  robót  budowlanych  z  zaznaczeniem:  „Nie  znamy  na  tym 

etapie  nazw  firm  Podwykonawców".  W  pkt.  9  formularza  oferty  zawarty  był  zapis:  „Dla 

każdego wykazanego w pkt 8 Podwykonawcy załączamy odrębne Oświadczenie (Załącznik 

nr  4  do  SIWZ)  wypełnione  w  sposób  wskazany  w  treści  rzeczonego  oświadczenia." 

Odwołujący  

z  przyczyn  oczywistych  oświadczeń  takich  nie  przedstawił,  a  ponieważ  nie  polegał  na 

potencjale podmiotów trzecich, wykreślił cały punkt 10 formularza oferty.  

Odwołujący stwierdził, iż złożył ofertę według wytycznych zawartych w SIWZ, natomiast 

Zamawiający uznał, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ. Zamawiający uzasadniając swoje 

stanowisko 

wskazał,  iż  Wykonawca  w  pkt  8  formularza  ofertowego  podał  zakres  rzeczowy 

podzlecanych  usług  i  robót  budowlanych  nie  podając  nazw  firm  podwykonawców.    W 

związku  z  tym,  zdaniem  Zamawiającego,  oferta  Odwołującego  jest  niezgodna  z  treścią 

SIWZ. 

Zamawiający,  jako  uzasadnienie  swojego  stanowiska  przytoczył  wyroki  KIO,  które 

zdanie

m Odwołującego obejmują stany faktyczne niemające żadnego związku z niniejszym 

postępowaniem,  a  zatem  są  nieprzydatne  dla  poparcia  oceny  dokonanej  przez 

Zamawiającego. 

Odwołujący  przedstawił  argumentację,  iż  przepisy  ustawy  Pzp  dopuszczają  możliwość 

realiz

acji  zadań  w  systemie  podwykonawstwa,  na  co  wskazuje  art.  36a  ustawy  i  dają 

Z

amawiającemu  możliwość  powzięcia  informacji  o  podwykonawcach  oraz  weryfikacji 

p

odwykonawców, na co wskazują przytoczone przez Odwołującego przepisy art. 36 b ust. 1 

oraz  36  ba  ust.  1 

ustawy  Pzp.  Odwołujący,  nie znając nazw  podwykonawców  nie mógł  ich 

poda

ć, a w konsekwencji nie mógł przedstawić oświadczeń, o których mowa w art. 25a ust. 1 

ustawy,  w  stosunku  do  nich.  W  związku  z  tym,  w  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  nie 

mógł  odrzucić  jego  oferty  z  uwagi  na  brak  oświadczeń  dotyczących  tych  podwykonawców  

z tego powodu, iż oświadczenie z art. 36 b ust. 1 ustawy Pzp ma odzwierciedlenie w art. 71 

ust.  2  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  

w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE,  gdzie  wskazano:  

„W dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać albo zostać zobowiązana 

przez  państwo  członkowskie  do  żądania  od  oferenta,  aby  wskazał  on  w  swojej  ofercie 

ewentualn

ą część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach 

podwykonawstwa,  a  także,  aby  podał  ewentualnych  proponowanych  podwykonawców”,  co 

oznacza,  że  oświadczenie  to  nie  stanowi  treści  oferty  w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ust

awy Pzp, tj. merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na 

opisany przez zamawiającego w SIWZ przedmiot zamówienia. Nie jest to więc oświadczenie 

woli,  

o  jakim  stanowi  przepis  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego  w  związku  z  art.  14  ustawy  Pzp.  

W  szczególności  o  charakterze  żądania  zamawiającego,  o  którym  stanowi  art.  36b  ust.  1 

ustawy  Pzp,  na  które  odpowiedź  wykonawcy  nie  stanowi  treści  oferty  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia publicznego, świadczy również treść przepisów art. 36b ust. 1a, ust. 

1b, czy ust. 2 ustawy Pzp, 

w myśl których czas żądania złożenia oświadczenia o powierzeniu 

części  zamówienia  podwykonawcom  ze  wskazaniem  ich  firm  i  części  powierzanych  do 

wykonania, jak również możliwość zmiany tych danych w trakcie realizacji zamówienia (art. 

36ba  ust.  1-3  ustawy  Pzp), 

może  być  różny.    Z tych  względów  brak  podania  w  formularzu 

ofertowym  żądanych  informacji  nie  powoduje  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  

o jakiej stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skutkującej odrzuceniem oferty. Odwołujący 

na poparcie swojego stanowiska wskazał  wyroki KIO z dnia 13 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 

192/17, z 24 stycznia 2017 sygn. akt 50/17, z dnia 22 lutego 2017 sygn. akt KIO 234/17. 

Odwołujący  podał  również,  iż  Zamawiający  uznał  także,  że  jego  oferta  zawiera  błąd  

w obliczeniu ceny lub kosztu.  

Zdaniem Odwołującego zawarte w informacji o odrzuceniu oferty uzasadnienie tej decyzji 

stoi  w  opozycji  do  zapisów  SIWZ  i  jest  przejawem  dowolnej  ich  interpretacji  dyktowanej 

względami  montażu  finansowego  zadania.  Na  poparcie  swojego  stanowiska,  Odwołujący 

wskazał,  iż  w  art.  9  SIWZ  podany  był  sposób  obliczenia  ceny  oferty.  Cenę  tę  należało 

wyliczyć w tabeli elementów scalonych według załącznika nr 5 do SIWZ, a następnie podać  

w formularzu ofertowym.  Zapis  ten 

określa kolejność działań. 

Odwołujący  wyjaśnił,  iż  Zamawiający  uwzględniając,  że  przedsięwzięcie  budowlane 

współfinansowane jest z dwóch różnych programów unijnych poinformował, że Wykonawca 

zobowiązany  jest  podać  w  Formularzu  ofertowym  cenę  ofertową  za  cały  przedmiot 

zamówienia oraz dokonać podziału wyliczonej kwoty na koszt wybudowania żłobka (zadanie 

1)  oraz  koszt  wybudowania  przedszkola  z  częścią  żłobkową  (zadanie  2),    uwzględniając 

przyjęte  założenia,  w  tym  że:   „(...)  Koszt  prac projektowych  wyliczony  odrębnie dla żłobka 

oraz  przedszkola  z  częścią  żłobkową  wynosi  odpowiednio:  dla  żłobka  6,90%  a  dla 

przedszkola  z  częścią  żłobkową  6,25%  wyliczonych  odrębnie  dla  każdej  części  kosztów 

robót budowlanych wraz z wyposażeniem"; ( art.9 § 1 pkt 3 SIWZ ). Ponieważ z cytowanym 

zapisem SIWZ 

nie współgrała treść formularza oferty i tabeli elementów scalonych, w pytaniu 

nr  17  zwrócono  na  to  uwagę,  a  Zamawiający  udzielając  na  to  pytanie  odpowiedzi 

zmodyfikował formularz oferty oraz załącznik nr 5 tj. tabelę elementów scalonych.  Zmieniony 

formularz  oferty  w  pkt  3  zawierał    zapis:  „  3.  Uwzględniając,  iż  niniejsze  przedsięwzięcie 

budowlane  współfinansowane  jest  z  dwóch  różnych  programów  unijnych,  Wykonawca 

dokonuje  podziału,  całkowitego  kosztu  wybudowania  obiektu  budowlanego  metodą 

Zaprojektuj i Wybuduj na podstawie TABELI ELEMENTÓW SCALONYCH (podanego w  pkt 

1  Formularza  ofertowego)  na  koszt  wybudowania  budynku  żłobka  (jako  zadanie  1)  oraz 

koszt  wybudowania  demonstracyjnego  budynku  przedszkola  z  częścią  żłobkową  jako 

zadanie 2) przy uwzględnieniu następujących założeń: 

•  W  części  przedszkolnej  projektuje  się  sale  przedszkolne,  salę  wielofunkcyjną, 

pomieszczenia  dl

a  pracowników,  toalety  ogólnodostępne  oraz  pomieszczenia 

magazynowe i pomocnicze, 

•  W  części  żłobkowej  projektuje  się  sale  żłobkowe,  pomieszczenia  dla  pracowników, 

pomieszczenia pomocnicze, kuchnię pomieszczenia techniczne, oraz kotłownię, 

•  Wszystkie koszty dotyczące części wspólnych w obiekcie (tj. pomieszczenia techniczne, 

magazynowe oraz kuchnia

) oblicza się procentem wynikającym ze stosunku powierzchni 

netto odpowiednio: żłobka, wynoszącej 551 m2 do powierzchni netto całości wynoszącej 

2119m2 i analogicznie przedszkola, 

•  Koszt  zagospodarowania  otoczenia  (zieleń,  parkingi,  drogi  wewnętrzne,  oświetlenie 

zewnętrzne,  mała  architektura),  przyłącza  (gazowe,  wodno-kanalizacyjne,  elektryczne, 

telefoniczne) oblicza się proporcjonalnie w stosunku żłobek/przedszkole, 

•  Koszt  wszystkich  wspólnych  robót  budowlanych,  instalacji,  taras  na  dachu,  balustrady, 

wycier

aczki oblicza się proporcjonalnie w stosunku żłobek/przedszkole, 

•  Koszt ogrodzenia, nawierzchni bezpiecznej ok. 500 m2, ścieżki dydaktyczne, urządzenia 

zabawowe Placu zabaw ujęto w projekcie przedszkola 

• 

Koszt prac 

projektowych i nadzoru autorskiego wyliczony odrębnie: 

dla  projekt

u  żłobka  przyjmując  jako  6,9%  łącznej  wartości  robót  budowlanych 

wraz z opisanym w niniejszym punkcie wyposażeniem; 

dla  projekt

u  przedszkola  z  częścią  żłobkową  przyjmując  jako  6.25%  łącznej 

wartości  robót  budowlanych  wraz  z  opisanym  w  niniejszym  punkcie 

wyposażeniem 

• 

Koszt wyposażenia kuchni ujęto w projekcie żłobka. 

• 

Koszt dźwigu osobowego ujęto w projekcie przedszkola 

• 

Koszt  wyposażenia  toalet  i  szatni  ujęto  odrębnie  odpowiednio  w  projekcie 

przedszkola z 

częścią żłobkową oraz projekcie żłobka. 

Zmieniony  formularz  oferty  w  pkt  3  zawierał  rubryki  do  wpisania  kosztów  budowy 

budynku  żłobka  i  kosztów  budowy  demonstracyjnego  budynku  przedszkola  z  częścią 

żłobkową w formie tabelki. Zawarta w SIWZ tabela elementów scalonych dzieliła zadanie na 

koszty  budowy  dotyczące  obiektu  budowlanego  wspólne  dla  żłobka  i  przedszkola  oraz 

koszty  zagospodarowanie  terenu  i  sieci  zewnętrzne.  Na  str.  9  tabeli  elementów  scalonych 

znajdowała się tabela zawierająca pozycje: „2) Razem koszt zagospodarowania terenu i sieci 

zewnętrznych,  „RAZEM  WARTOŚĆ  ROBÓT  BUDOWLANYCH  1)+2):”,  „3)RAZEM 

WARTOŚĆ PRAC PROJEKTOWYCH Z NADZOREM AUTORSKIM oraz uzyskaniem decyzji 

o  pozwoleniu  na  budowę”,  „4)Uzyskanie  bezwarunkowej  decyzji  o  pozwoleniu  na 

użytkowanie”,  „RAZEM  WARTOŚĆ  ZAMÓWIENIA:  1)+2)+3)+4)”  oraz:  „…  WARTOŚĆ 

ZAMÓWIENIA WYNOSI ZŁOTYCH ( BRUTTO):” Tabela nie zawierała rubryk pozwalających 

na  ustalenie  odrębnie  kosztów  wartości  robót  budowlanych  dla  żłobka  i  odrębnie  dla 

przedszkola,  natomiast   

obiekt będący przedmiotem przetargu, ma być  jednym budynkiem 

podzielonym  tylko  funkcjonalnie. 

Układ  tabeli  pozwalał  na  ustalenie  łącznej  wartości  robót 

budowlanych  dla  obiektu  budowlanego  (1)  i  zagospodarowania 

terenu i sieci  zewnętrznych 

Tabela  elementów  scalonych  nie  dzieliła  wartości  robót  dla  żłobka  i  dla  przedszkola  z 

częścią  żłobkową.  Tabela  elementów  scalonych  zawierała  natomiast  rubrykę  pn.  „RAZEM 

WARTOŚĆ ROBÓT BUDOWLANYCH 1)+2):". Odwołujący uznał zatem, zgodnie z zapisem 

art. 

9  §1  SIWZ,  że  dane  liczbowe  zawarte  w  tej  pozycji  winny  być  brane  pod  uwagę  do 

wyliczenia  ułamków  określających  wartość  prac  projektowych  i  nadzoru  autorskiego  dla 

żłobka  

i  przedszkola  z  częścią  żłobkową,  zgodnie  z  instrukcją  podaną  przez  Zamawiającego  w 

SIWZ. 

Zdaniem  Odwołującego  treść  informacji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  nie 

znajduje  żadnego  odzwierciedlania  w  zapisach  SIWZ.  Okazuje  się,  bowiem,  że  intencją 

Zamawiającego  było  dokonanie  podziału  wyliczonego  kosztu  budowy  na  dwa  zadania,  a 

następnie  wyliczenie  odpowiednio  kosztów  prac  projektowych  z  nadzorem  autorskim 

odrębnie  dla  obu  zadań,  przyjmując  wskazane  wskaźniki  procentowe

Zdaniem 

Odwołującego, 

miało 

to 

być 

czynione  

z pominięciem kolejności określonej w art. 9 §1 SIWZ, przy czym ocena Zamawiającego nie 

wpisuje  się  w  wymogi  SIWZ,  nie  tylko  co  do  metodologii  wyliczeń  (kolejność  działań),  ale 

także posługuje się innym  nazewnictwem,  aniżeli  to wskazane w  SIWZ. Tabela elementów 

scalonych  zawiera  rubrykę  pn.  "Razem  koszt  budowy  obiektu  budowlanego",  a  pkt.  3 

formularza oferty  nakazuje do  wyliczenia  wartości  prac  projektowych i  nadzoru  autorskiego 

brać  pod  uwagę  łączną  wartość  robót  budowlanych;  taka  rubryka  również  znajduje  się  w 

tabeli  elementów  scalonych.  Oczekiwanie  Zamawiającego,  że  do  wyliczenia  wartości  prac 

projektowych  i  nadzoru  autorskiego  wzięto  by  pod  uwagę  wyłącznie  koszt  budowy  obiektu 

budowlanego  z  pominięciem  kosztu  zagospodarowania  terenu  i  sieci  zewnętrznych  są 

sprzeczne  z  zasadami  logiki;  sieci  i  zagospodarowanie  terenu  r

ównież  muszą  zostać 

zaprojektowane. Nie ma żadnego uzasadnienia w tym, aby były one zaprojektowane za zero 

zł lub, aby wartość prac projektowych i nadzoru autorskiego dla tego elementu była „ukryta"  

w robotach budowlanych. 

Odwołujący zauważył, iż Zamawiający jako podstawę prawną czynności wskazał błąd 

w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu,  ale  w  żaden  sposób  nie  uzasadnił,  który  z  tych  elementów 

wziął  pod  uwagę.  Odwołujący,  pismem  z  dnia  16.10.2017r.,  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego, jednoznacznie wyjaśnił sposób wyliczenia ceny za prace projektowe, który 

jest  zgodny  z  instrukcją  Zamawiającego  podaną  w  odpowiedzi  na  pytanie  17,  tj.  podając.: 

„Zgodnie z Tabelą Elementów Scalonych złożoną przez nas w ofercie łączna wartość robót 

budowlanych  wraz  z  zagospodarowaniem  terenu  bez  prac  projektowych  i  nadzoru 

autorskiego wynosi 6.925.101,95 zł netto. Według zapisów w SIWZ koszt prac projektowych i 

nadzoru autorskiego miał być wyliczony odrębnie: 

dla  projektu  żłobka  -  jako  6,9%  łącznej  wartości  robót  budowlanych  tj.:  0,069  x 

6.925.101,95 zł = 477.832,04 zł netto. 

-  dla  projektu  przedszkola  - 

jako  6,25%  łącznej  wartości  robót  budowlanych  tj.:  0,0625  x 

6.925.101,95 zł = 432.818.87 zł netto 

Zatem  łączna  wartość  prac  projektowych  z  nadzorem  autorskim  wynosi:  477.832,04  + 

432.818,87  =  910.650,91  zł  netto.  To  jest  wartość  wyliczona  zgodnie  ze  wytycznymi 

zapisanymi w SIWZ." 

Odwołujący  wskazał,  iż  definiując  w  art.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  pojęcie  ceny, 

ustawodawca odwołał się do ceny w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 

r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.), który stanowi, że ceną jest wartość wyrażona w 

jednostkach  pieniężnych,  którą  kupujący  jest  obowiązany  zapłacić  przedsiębiorcy  za  towar 

lub 

usługę.  

W  cenie  uwzględnia  się  podatek  od  towarów  i  usług  oraz  podatek  akcyzowy,  jeżeli  na 

podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od 

towarów  i  usług  oraz  podatkiem  akcyzowym.  Podatek  ten  (VAT)  jest  więc  niewątpliwie 

składnikiem  ceny,  elementem,  który  tworzy  cenę  brutto  i  ostatecznie  decyduje  o  jej 

wysokości.  Nowelizacja  ustawy  PZP  wprowadziła  art.  91  ust.  3b-3d,  zgodnie  z  którymi 

kryterium  kosztu  można  określić  na  podstawie  kosztu  w  cyklu  życia  produktu,  którego 

definicję  zawiera  Dyrektywa  klasyczna  2014/24/UE  w  art.  2  pkt  20,  zgodnie  z  którym  cykl 

życia  to  wszystkie  kolejne  lub  powiązane  ze  sobą  etapy,  w  tym  działania  badawczo-

rozwojowe,  które  należy  wykonać,  produkcja,  obrót  i jego warunki,  transport,  użytkowanie i 

utrzymanie  w  całym  okresie  istnienia  produktu  lub  obiektu  budowlanego  lub  świadczenia 

usługi  lub  nabycia  surowca  lub  wytworzenia  zasobów  po  wywóz,  usunięcie  i  zakończenie 

obsługi 

lub 

użytkowania.  

W  przedmiotowym 

postępowaniu  kryterium  oceny  ofert  była  cena  z  wagą  60  %. W  ocenie 

Odwołującego nie wystąpił błąd w obliczeniu ceny jego oferty, gdyż cena zawiera wszystkie 

elementy  składające  się  na  przedmiot  zamówienia  i  została  wyliczona  zgodnie  ze 

wskazaniami Zamawiającego (art.9 §1), jak też przy uwzględnieniu przedmiotu zamówienia. 

Nie do zaakceptowania jest, z

daniem Odwołującego,  stan, w którym Zamawiający oczekuje 

na  etapie  oceny  ofert  innego  jej  wyliczenia  aniżeli  ten,  który  wskazał  w  SIWZ  i  który 

odpowiada  zakresowi  przedmiotu  zamówienia.  Nie  może  być  tak,  że  w  cenie  nie  będzie 

uwzględniona  wartość  prac  projektowych  i  nadzoru  autorskiego  dla  zagospodarowania 

terenu 

oraz 

sieci  

w sytuacji, gdy tabela elementów scalonych te wartości zawiera. Skoro to Zamawiający jest 

autorem SIWZ, to 

Odwołujący nie może ponosić skutków tego, że dokument ten nie zawiera 

jednoznacznych  określeń  lub  jego  zapisy  mogą  być  różnie  interpretowane.  Zasadą  jest,  że 

wątpliwości winny być tłumaczone na korzyść wykonawcy. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  14  listopada  2017  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  

w którym  wniósł o oddalenie odwołania w całości.  Zamawiający wskazał, iż uwzględniając 

przyjęte założenia w treści SIWZ precyzyjnie określił założenia, jakimi Wykonawca powinien 

kierować  się  przy  dokonywaniu  podziału  uprzednio  wyliczonych  kosztów.  Zamawiający 

podał,  iż  Odwołujący  łączny  koszt  budowy  obiektu  budowlanego  wraz  z  kosztem 

zagospodarowania  terenu  i  sieci  zewnętrznych  w  Tabeli  elementów  scalonych  określił  na 

kwotę 6 925 101, 95 zł (netto) + VAT, co stanowi kwotę brutto: 8 517 875,40 zł. Zgodnie z 

przyjętymi przez Zamawiającego w SIWZ założeniami kwota ta zawiera łączny koszt budowy 

żłobka (zadanie nr 1) oraz koszt budowy demonstracyjnego budynku przedszkola z częścią 

żłobkową (zadanie nr 2). 

Zgodnie z opisanymi w SIWZ oraz w Formularzu ofertowym 

założeniami, Wykonawca 

zobowiązany  był  dokonać  podziału  wyliczonego  kosztu  budowy  obiektu  na  dwa  zadania,  

a następnie wyliczyć odpowiednio koszty prac projektowych z nadzorem autorskim odrębnie 

dla  obu  zadań  przyjmując  wskazane  wskaźniki  procentowe.  W  ocenie  Zamawiającego 

Odwołujący  popełnił  błąd  w  sposobie  obliczenia  kosztów  prac  projektowych  

z  nadzorem  autorskim  odrębnie  dla  obu  zadań,  co,  zdaniem  Zamawiającego,    potwierdził 

składając  wyjaśnienia  odnośnie  treści  oferty  na  podstawie  art.87  ust  1  Pzp,    gdyż  dla 

każdego z odrębnych zadań przyjął jako podstawę do wyliczenia wartości prac projektowych  

z  nadzorem  autorskim  łączny  koszt  budowy  obiektu  budowlanego  wraz  z  kosztem 

zagospodarowania terenu i sieci zewnętrznych, co, w ocenie Zamawiającego, nie może być 

traktowane jako omyłka i nie może być poprawione. 

Z

amawiający  podał  również,  iż  na  podstawie  art.  36b  ust.1  Pzp  żądał  od 

Wykonawców w pkt  8 oferty złożenia oświadczenia dotyczącego realizacji zamówienia przy 

udziale  p

odwykonawców.  Ponadto  w  art.  5  [WYKAZ  OŚWIADCZEŃ  LUB  DOKUMENTÓW 

POTWIERDZAJĄCYCH  SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ 

BRAK  PODSTAW  WYKLUCZENIA]  Zamawiający  żądał  od  wykonawcy,  który  będzie 

realizował zamówienie przy udziale podwykonawców, przedstawienia w odniesieniu do tych 

podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1.4 art.5 SIWZ. Odwołujący w złożonej ofercie 

wskazał,  że  na  etapie  składania  oferty  nie  zna  nazw  podwykonawców.  W  związku  z  tym,  

w  ocenie  Zamawiającego  w  tym  zakresie  treść  złożonej  przez  Wykonawcę  oferty  jest 

niezgodna z treścią SIWZ, a to zgodnie z ustawą Pzp oraz utrwalonym orzecznictwem KIO 

stanowi podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp.  

W ocenie Zamawiającego w toku postępowania nie doszło do naruszenia przepisów 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  a  zarzuty  Odwołującego  dotyczące  wadliwości 

czynności Zamawiającego są niezasadne. Zamawiający dodał, że na etapie poprzedzającym 

składanie ofert, każdy z potencjalnych wykonawców mógł zapoznać się z treścią SIWZ oraz, 

w przypadku istniejących wątpliwości, skierować zapytanie do Zamawiającego. Zamawiający 

udzielił  odpowiedzi  na  wszystkie  zadane  pytania,  natomiast  nikt  nie  zaskarżył  treści  SIWZ,  

a więc, zdaniem Zamawiającego,  w toku postępowania nie powinno być wątpliwości co do 

rozumienia  oczekiwań  Zamawiającego,  a  na  późniejszym  etapie    odwołania  od  czynności 

Zamawiającego  opartego  na  zarzutach  skierowanych  przeciwko  treści  SIWZ  czy  też  prób 

zmiany zapisów SIWZ lub dokonania własnej interpretacji jej zapisów. 

Zamawiający  stwierdził,  iż  Odwołujący  uzasadniając  zarzuty  podnoszone  w  treści 

odwołania pominął okoliczność, iż literalne brzmienie przywoływanego przepisu art.36b ust. 

1  stanowi,  iż  Zamawiający  żąda  wskazania  przez  wykonawcę  części  zamówienia,  których 

wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  i  podania  przez  wykonawcę  firm 

podwykonawców.  Zatem  zgodnie  z  brzmieniem  tego  przepisu  Zamawiający  ma  obowiązek 

uzyskania  od  Wykonawców  danych  podwykonawców  i  w  tym  zakresie  przepisy  prawa  nie 

przewidują żadnych odstępstw. Dopiero treść kolejnych jednostek redakcyjnych, a to ust. 1a 

oraza1

b  przywołanego  art.36b  ustawy  Pzp,  wskazują  na  złagodzenie  w  określonych 

przypadkach  tego  reżimu,  poprzez  dodanie  zwrotu  „o  ile  są  już  znane"  oraz  „może  żądać 

informacji'.  Analiza  przywołanych  przepisów  w  drodze  wykładni  językowej  nie  budzi  zatem,  

w  ocenie  Zamawiającego,  żadnych  wątpliwości,  iż  wykonawca  składając  ofertę  ma 

obowiązek podania danych podwykonawców. W sytuacji, w której na etapie składania ofert 

Wykonawca  nie  jest  w  stanie  ustalić,  jaką  część  przedmiotu  zamówienia  będzie  realizował 

przy  pomocy  podwykonawcy  i  jakim  podwykonawcą  będzie  się  posługiwał,  nie  powinien  w 

ofercie  wskazywać  na  zamiar  korzystania  z  podwykonawcy.  W  odmiennym  wypadku 

składane przez Wykonawcę na etapie formułowania ofert oświadczenie nie miałoby pokrycia 

w  rzeczywistości  i  z  góry  niemożliwe  byłoby  do  weryfikacji  pod  kątem  prawdziwości. 

Wykonawca,  który  w  dobrej  wierze  składa  ofertę  nie  może  bowiem  oświadczyć,  iż  w 

przyszłości 

planuje 

skorzystać  

z podwykonawcy, choć na etapie formułowania oferty nie ma nawet podstaw do przyjęcia, iż 

jest  w  stanie  nawiązać  współpracę  z  podwykonawcą  zdolnym  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  lub  jego  części.  Zdaniem  Zamawiającego  wskazywanie  konkretnych 

podwykonawców  w  ofercie,  ma  bardzo  istotne  znaczenie  dla  oceny,  czy  podmioty  te  są 

zdolne  do  realizacji  zadania  jako  podwykonawcy  i  czy  ewentualnie  w  stosunku  do  tych 

podmiotów  nie  zachodzą  przesłanki  wykluczenia  z  realizacji  zadania.  Tym  samym 

sporządzenie 

oferty  

w  sposób,  w  jaki  uczynił  to  Odwołujący,  a  więc  wskazanie  na  korzystanie  z  pomocy 

podwykonawców,  którzy  nie  są  znani,  de  facto  pozbawia  Zamawiającego  narzędzi  kontroli 

możliwości  realizacji  przez  Wykonawcę  zadania  i  braku  podstaw  wykluczenia  z 

postępowania, co jest wypaczeniem zapisów SIWZ oraz przywołanych przepisów ustawy. 

Zamawiający  na  poparcie  swojego  stanowiska  przywołał  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z dnia 20 marca 2017 roku  sygn. akt KIO 236/17. 

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, dotyczącej wadliwego wyliczenia przez 

niego  ceny  zamówienia,  Zamawiający  wskazał  m.in.  iż    Odwołujący  nie  występował  do 

Zamawiającego z zapytaniami dotyczącymi treści SIWZ w tym zakresie, które mogłyby dać 

podstawy do przyjęcia prezentowanego przez Odwołującego poglądu w zakresie wyliczenia 

ce

ny.  Na  etapie  składania  ofert  nie  było  wątpliwości,  w  jaki  sposób  cena  ta  ma  zostać 

wyliczona i czym podyktowane są wymogi stawiane przez Zamawiającego. Zapisy SIWZ są 

jednakowe  dla  wszystkich  Wykonawców  i  nie  mogą  być  dowolnie  interpretowane. 

Zamawiający  już  po  otwarciu  ofert  zwrócił  się  do  Odwołującego  z  prośbą  o  wyjaśnienie 

sposobu kalkulacji ceny. 

Odwołujący nie wykazał, iż kalkulując cenę uwzględnił oczekiwania 

Zamawiającego wyrażone w SIWZ, a na etapie wnoszenia odwołania od czynności badania 

ofert  i 

odrzucenia  oferty  Odwołujący  próbuje  dokonać  własnej  interpretacji  sposobu 

wyliczenia  ceny. 

W  ocenie  Zamawiającego  zarzut  w  tym  zakresie  oraz  jego  uzasadnienie 

stanowi tylko polemikę z Zamawiającym co do interpretacji zapisów SIWZ, co na tym etapie i 

w ram

ach tego środka zaskarżenia jest niedopuszczalne. Zamawiający podkreślił, iż drugi z 

oferentów, prawidłowo zrozumiał zapisy SIWZ, w zakresie wyliczenia ceny. 

Pismem z

łożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dnia 3 listopada 2017 r. 

wykonawca  A. 

Ś.,    prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  A.  Ś.  O.  (dalej: 

„Przystępujący”),  zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania  po  stronie  Zamawiającego.  

Przystępujący  wskazał  m.in.,  iż    ma  interes  w  rozstrzygnięciu  odwołania  na  korzyść 

Zamawiającego,  ponieważ  jego  oferta  została  wybrana  przez  Zamawiającego  jako 

najkorzystniejsza.  W  przypadku  uznania  zasadności  zarzutów  Odwołującego  wskazanych  

w  odwołaniu,  dojdzie  do  ponownego  badania  ofert  i  ponownego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej - 

co, mając na względzie treść tych ofert w zakresie zaproponowanej ceny 

oraz proponowanego przedłużenia okresu gwarancyjnego, skutkować będzie wyborem oferty 

Odwołującego. 

Po  zapoznaniu  się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  tym  Specyfikacją  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  ofertą  złożoną 

przez  Odwołującego,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  i  wysłuchaniu  stanowisk  i 

oświadczeń  Stron,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odw

oławcza, ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdza,  iż  wpis  został  wniesiony  w  ustawowym 

terminie. Nie wypełniły się przesłanki do odrzucenia odwołania, wymienione w art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp. Tym samym odwołanie podlegało rozpoznaniu.  

W  dalszej  kolejności  Izba  stwierdza,  iż  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do 

skorzystania  w  przedmiotowym  postępowaniu  ze  środków  ochrony  prawnej.  Została 

wypełniona  materialnoprawna  przesłanka,  o  której  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  

w  postaci  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia.  Odwołujący  złożył  ofertę,  która  w  świetle 

kryteriów  oceny  ofert  przyjętych  w  SIWZ  jest  oferta  najkorzystniejszą.  Odrzucenie  złożonej 

przez  Odwołującego  oferty  pozbawia  go  bowiem  możliwości  uzyskania  zamówienia  i 

korzyści z tego płynących.   

Izba stwierdziła, iż wykonawca A.  Ś., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

A. 

Ś.  O.,  zgłaszający  swoje  przystąpienie  do  postępowania  po  stronie  Zamawiającego, 

stosownie do art. 185 ust. 3 ustawy 

Pzp, stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. 

Zostały bowiem spełnione wymogi określone w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.   

Następnie Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  budowa  żłobka  i  przedszkola  w  P.,  jako  jednego 

obiektu  budowlanego.  Wynagr

odzenie  w  przedmiotowym  postępowaniu  ma  charakter 

ryczałtowy. 

Zamówienie  jest  wspófinansowane    ze  środków  Unii  Europejskiej    odpowiednio:  - 

Budowa  żłobka  dofinansowywana  jest  ze  środków  Europejskiego  Funduszu  Rozwoju 

Regionalnego 

w 

ramach 

Regionalnego 

Programu 

Operacyjne

go  Województwa 

Dolnośląskiego 

(RPO 

WD) 

dla 

Działania 

Inwestycje  

z  infrastrukturą  społeczną,  Poddziałanie  6.1.1  Inwestycje  z  infrastrukturą  społeczną- 

konkursy  horyzontalne- 

nabór  na  OSI-  6.1.c  Budowa,  remont,  przebudowa,  rozbudowa, 

wyposażenie, modernizacja oraz adaptacja infrastruktury prowadzonej przez podmioty opieki 

nad  dziećmi  do  3  roku  życia.  Budowa  demonstracyjnego  przedszkola  z  częścią  żłobkową 

dofinansowywana  jest  ze 

środków  Europejskiego  Funduszu  Rozwoju  Regionalnego  w 

ramach  RPO  WD  2014-

2020  dla  Działania  3.3  Efektywność  energetyczna  w  budynkach 

użyteczności publicznej i sektorze mieszkaniowym, OSI- 3.3,1 Efektywność energetyczna w 

budynkach użyteczności publicznej i sektorze mieszkaniowym.  

W  związku  z  tym    Zamawiający  dokonał    podziału  kosztu  wybudowania  obiektu 

budowlanego  na  koszt  wybudowania  budynku  żłobka  (jako  zadanie  1)  oraz  koszt 

wybudowania demonstracyjnego budynku przedszkola z częścią żłobkową (jako zadanie 2).  

W postępowaniu wpłynęły dwie oferty, tj. oferta Odwołującego i Przystępującego.  

Odwołujący  nie  powołuje  się  w  przedmiotowym  postępowaniu  na  zasoby  podmiotów  

trzecich  

w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie: 

 1)  art.  8

9  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  z  uwagi  na  stwierdzoną    przez  Zamawiającego 

niezgodność    oferty  Odwołującego  z  treścią  SIWZ  z  uwagi  na  to,  iż  oświadczeniu 

Odwołującego zawartemu w ofercie, dotyczącemu zamiaru powierzenia podwykonawcom 

określonego  zakresu  przedmiotu  zamówienia  nie  towarzyszyło  podanie  firm  tych 

podwykonawców.  

W 

ocenie  Zamawiającego,  w  sytuacji,  gdy  Wykonawca  w  pkt.  8  oferty  podał  zakres 

rzeczowy  podzlecanych  usług  i  robót  budowlanych,  powinien  również  podać  nazwy  firm 

podwykonawców.    Zdaniem  Zamawiającego  wynika  to  z  art.  36b  ust.  1  Pzp.    Zdaniem 

Zamawiającego  brak  spełnienia  tych  wymagań  przedmiotowych  zobowiązuje 

Z

amawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp; 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  to,  iż  oferta  Odwołującego  zawiera  błąd  

w  obliczeniu  ceny,  bowiem  Odwołujący  dla  każdego  z  odrębnych    zadań  przyjął  jako 

podstawę  do  wyliczenia  wartości  prac  projektowych  z  nadzorem  autorskim,  

w poszczególnych zadaniach, łączny koszt budowy obiektu budowlanego wraz z kosztem 

zagospodarowania te

renu i sieci zewnętrznych, zamiast koszt danego zadania. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W  ocenie  Izby 

potwierdziły  się  zarzuty  odwołania  dotyczące  braku  postaw  do 

odrzucenia oferty Odwołującego.  

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp  

w  zw

iązku  z  art.  36b  ust.  1  Pzp,  poprzez  nieprawidłowe  zastosowanie  i  skutkiem  tego 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  powodu  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  

należy zauważyć, iż przepis art. art.  36b ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi: „1.  Zamawiający 

żąda  wskazania  przez  wykonawcę  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza 

powierzyć  podwykonawcom,  i  podania  przez  wykonawcę firm  podwykonawców.”  wskazuje, 

iż  wykonawca,  stosując  się  do  niego,  deklaruje  jedynie  zamiar  powierzenia  określonych 

części zamówienia podwykonawcom. Natomiast  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż 

Zamawiający  odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3. 

Ustawa  Pzp  nie  przewiduje 

odrębnej  sankcji  za  brak  podania  przez  wykonawcę  

w ofercie firm podwykonawców.   

W związku z tym w przedmiotowej sprawie rozstrzygnięcia wymaga, jaki charakter ma 

obowiązek podania  przez wykonawcę, na żądanie zamawiającego, firm podwykonawców tj. 

czy informacja ta stanowi wiążącą treść oferty, czy jest to jedynie obowiązek o charakterze 

informacyjnym. Dla rozpoznania tego zarzutu kluczowym jest zatem ustalenie, jaki charakter 

ma o

świadczenie o podwykonawcach oraz jakie skutki za sobą pociąga złożenie niepełnego 

oświadczenia.  

Art.  36b  ust.  1 

ustawy  Pzp  skierowany  jest  do  Zamawiającego  i  zawiera  dwa  elementy 

żądania  tj.  wskazania  przez  wykonawcę  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza 

powierzyć  podwykonawcom,  i    podania  przez  wykonawcę  firm  podwykonawców  oraz 

wskazuje  na  zamiar  powierzenia  części  zamówienia.  W  ocenie  Izby  zamiar  powierzenia 

określonych części zamówienia podwykonawcom, nie oznacza konieczności wskazania firm 

podwykonawców  na  etapie  składania  ofert,  w  sytuacji  gdy  wykonawca  nie  polega  na 

zasobach tych podmiotów. Wskazuje na to także ust. 1a tego przepisu, z którego wynika, iż 

w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu 

podlegającym  bezpośredniemu  nadzorowi  zamawiającego,  zamawiający  żąda,  aby  przed 

przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo 

imiona  i  nazwiska  oraz  dane  kontaktowe  podwykonawców  i  osób  do  kontaktu  z  nimi, 

zaangażowanych  w  takie  roboty  budowlane  lub  usługi,  a  także  ust.  1b,  ust.  2  ustawy  Pzp, 

stosownie do 

których czas żądania złożenia oświadczenia o powierzeniu części zamówienia 

podwykonawcom ze wskazaniem ich firm i części powierzanych do wykonania, jak również 

możliwość zmiany tych danych w trakcie realizacji zamówienia, może być różny. Powyższe 

uregulowania    znalazły  swoje  odzwierciedlenie  w    art.  2  §  2  SIWZ,  który  zawiera  również 

postanowienia regulujące zawieranie umów z podwykonawcami.  

Ponadto na taką interpretację wskazują przepisy pozwalające na powierzenie wykonania 

części zamówienia w trakcie realizacji zamówienia (art. 36 ba ustawy Pzp i art. 2 § 2 pkt 5.7 

SIWZ). 

Powyższe  potwierdza  także  stanowisko  Zamawiającego  zaprezentowane  na 

rozprawie,  z  którego  wynika,  iż  w  art.  5  §  1  punkt  7  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  że  

„Jeżeli  w  Oświadczeniu  (Załącznik  nr  4  do  SIWZ)  Wykonawca  wskaże  Podwykonawców 

wówczas  w  celu  wykazania  braku  istnienia  wobec  nich  podstaw  wykluczenia,  każdy  z 

podwykonawców  składa  także  oddzielne  Oświadczenie  (  Załącznik  nr  4  do  SIWZ).  Skoro 

zatem  Odwołujący  w  ofercie  nie  wskazał  podwykonawców,  to  nie  jest  obowiązany  do 

złożenia oświadczenia. 

W  ocenie  Izby,  nie  ma  uzasadnienia  dla  bardziej  rygorystycznego    traktowania 

wykonawców,  którzy  na  etapie  składania  ofert  jeszcze  nie  znają  podwykonawców,  ale  już 

planują  część  zamówienia  powierzyć  innym  podmiotom,  niż  tych,  którzy  dopiero  na  etapie 

realizacji zamówienia zdecydują się na powierzenie części zamówienia innemu podmiotowi. 

W  związku  z  tym,  sytuacja,  gdy  wykonawca,  który  samodzielnie  spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu,  a  na  etapie  oferty  składa  oświadczenie  jedynie  co  do  zamiaru 

powierzenia  wykonania  określonych  części  zamówienia  podwykonawcom,  a  nie  podaje  ich 

firm, jakkolwiek jest jedynie częściowym wykonaniem żądania Zamawiającego, to jednak, nie 

oznacza niezgodności oferty z treścią SIWZ.  

W ocenie Izby obowiązek określony w art.  36b ust. 1 Pzp, z uwagi na to, iż przepis 

wskazuje  jedynie  na  zamiar,  a  nie  stanowcze  oświadczenie  o    powierzeniu  konkretnym 

podwykonawcom  konkretnego  zakresu  zamówienia,    jest    bowiem  obowiązkiem  

o  niewiążącym  charakterze  informacyjnym.  W  związku    z  tym  brak  informacji  w  ofercie 

dotyczącej firm  podwykonawców nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a 

w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty z określona w art. 89 ust. 1 

pkt  2 ustawy  Pzp

.  Inne  podejście  oznaczałoby,  w  ocenie  Izby,    zbędny  formalizm.    Izba 

podziela  w  tym  zakresie     

utrwalone  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  które 

wskazuje,  że  nie  można  mówić  w  takim  przypadku  o  niezgodności  treści  oferty  z  treścią 

SIWZ,  a  w  konsekwencji    brak  jest  podstawy  do  odrzucenia  oferty  z art.  89  ust.  1  pkt 

2 ustawy 

Pzp 

(por. 

m.in. 

wyrok  

z 13 lutego 2017 r. (KIO 192/17, Legalis), wyrok z 22 lutego 2017 r. (KIO 234/17, Legalis). 

Powyższe  w  ocenie  Izby  potwierdza  także  licznie  wskazane  przez  Zamawiającego 

orzecznictwo KIO, dotyczące

przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp,  w  tym  wyrok    z  dnia    5  stycznia  2015  r.,    sygn.  akt  KIO  2670/14,  z  którego 

wynika,  iż    niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  stanowiąca  przesłankę  odrzucenia 

oferty  na  podstawie  art.  89  ust,  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  zachodzi  wówczas,  gdy  zawartość 

merytoryczna  oferty  n

ie  odpowiada  między  innymi  pod  względem  przedmiotu  zamówienia 

lub  sposobu  jego  wykonania  wy

maganiom  zawartym  w    SIWZ,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ustawy  Pzp

.    Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy 

zaoferowany  przedmiot    zamówienia  nie  odpowiada  opisanemu  w  SIWZ  co  do  zakresu, 

ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  do  wykonania  przedmiotu 

zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.   

B

rak  wskazania  firm  planowanych  podwykonawców  nie  oznacza  zatem  braku  

w  zawartości  merytorycznej  oferty  w  relacji  do  wymogów  określonych  w  SIWZ.      Decyzja  

w  zakresie  czy  wykonawca  wykona  cały  przedmiot  zamówienia  samodzielnie,  czy  jednak 

powierzy  wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcom,  zależy  od  tego  wykonawcy, 

oczywiście  z  wyłączeniem  sytuacji  gdy  zamawiający  zastrzeże  obowiązek  osobistego 

wykonania  stosownie  do  art.  36a  ust.  2  Pzp,  przy  czym  wykonawca 

może  ją  podjąć  także  

w trakcie realizacji zamówienia. Z tych względów w sytuacji braku wskazania w ofercie firm 

potencj

alnych  podwykonawców,  nie  można  mówić  o  braku  spełnienia  wymagań 

zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia  lub sposobu jego wykonania.  

Powyższe wskazuje, że  zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 

36b ust. 1 Pzp potwierdził się.  

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, 

poprzez  nieprawidłowe  zastosowanie  i  skutkiem  tego  odrzucenie  oferty  Odwołującego  

z powodu błędu w obliczeniu ceny, należy  wskazać, iż pismem z dnia 29 września 2017 r. 

w odpowiedzi na pytanie nr 17 wykonawców,  Zamawiający dokonał zmiany m.in. formularza 

cenowego,  do  którego  wprowadził  m.in.  wymóg  dotyczący  dokonania  podziału  całkowitego 

kosztu  wybudowania  obiektu  budowlanego  metodą  Zaprojektuj  i  Wybuduj  na  podstawie 

Tab

eli  elementów  scalonych,  podanego  w  pkt  1  Formularza  cenowego,  na  koszt 

wybudowania budynku  żłobka  (jako  zadanie  1)  oraz koszt  wybudowania demonstracyjnego 

budynku  p

rzedszkola  z  częścią  żłobkową  (jako  zadanie  2)  przy  uwzględnieniu  podanych 

przez Zamawiającego założeń, w tym założenia ujętego w brzmieniu: 

„ Koszt prac projektowych i nadzoru autorskiego wyliczony odrębnie : 

dla  projektu  żłobka  przyjmuje  się  jako  6,9  %  łącznej  wartości  robót  budowlanych  wraz  z 

opisanym w niniejszym punkcie wyposażeniem; 

- dl

a projektu przedszkola z częścią żłobkową przyjmując jako 6,25% łącznej wartości robót 

budowlanych wraz z opisanym w niniejszym punkcie wyposażeniem.” 

Treść informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazuje, iż Zamawiający uznał, 

że Odwołujący popełnił  błąd w sposobie obliczenia kosztów prac projektowych z nadzorem 

autorskim odrębnie dla obu zadań,  ponieważ przyjął jako podstawę do wyliczenia wartości 

prac  projektowych  z  nadzorem  autorskim 

łączny  koszt  budowy  obiektu  budowlanego  wraz  

z  kosztem  zagospo

darowania  terenu  i  sieci  zewnętrznych,  podczas  gdy  powinien  dokonać 

podziału  wyliczonego  kosztu  budowy  obiektu  na  dwa  zadania,  a  następnie  wyliczyć 

odpowiednio  koszty  prac  projektowych  z  nadzorem  autorskim  odrębnie  dla  obu  zadań, 

przyjmując  podane  wskaźniki  procentowe.  Na  rozprawie  Zamawiający  wskazał,  iż  sposób,  

w  jaki  Odwołujący  dokonał  obliczenia  kosztów  prac  projektowych  z  nadzorem  autorskim, 

oznacza, że zawyżył on ich koszty, bowiem przy każdym z zadań podany wskaźnik odnosił 

do c

ałości robót, a nie do wartości danego zadania. Nie jest przy tym sporne, że nie wpływa 

to na cenę oferty, lecz na wewnętrzny podział kosztów. 

W  ocenie  Izby 

treść  założenia  opisanego  w  Formularzu  oferty  nie  jest  jednoznaczna. 

W

prawdzie  na  wstępie  jest  wskazanie,  że  ma  to  być  wyliczenie  odrębnie  dla  każdego 

zadania,  jednak  przy  opisie  poszczególnych  zadań  (tiret  jeden  i  dwa),  podany  procent 

odpowiednio  6,9%  dla  zadania  nr  1  i  6,25%  dla  zadania  nr  2, 

został  odniesiony  do  łącznej 

wartości  robót  budowlanych  wraz  z  opisanym  wyposażeniem,  bez  wskazania,  że  chodzi  o 

wartość robót dotyczącą danego zadania. Tym samym ww. wymóg mógł być też rozumiany 

w ten sposób, że wprawdzie koszty projektowania mają być obliczone odrębnie dla żłobka i 

przedszkola, ale za każdym razem procent ma być wyliczony z łącznej wartości robót, a nie 

tylko z wartości robót żłobka osobno i z wartości robót przedszkola osobno. W związku z tym 

wymóg ten mógł być rozumiany także w sposób, w jaki przyjął to Odwołujący.  

Brak precyzji w wymaganiach SIWZ i związane z tym możliwości różnej ich interpretacji,  

w ocenie Izby, 

nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy.  

Ubocznie  należy  zauważyć,  iż  treść  oferty  Odwołującego  wskazuje,  iż  Zamawiający 

dysponuje  wszystkimi 

danymi,  pozwalającymi  na  dokonanie  obliczeń  według  kolejności 

działań matematycznych takich, jak to określił w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego 

oraz na rozprawie, chociaż jej jednoznacznie nie zapisał w SIWZ. W związku z tym, wbrew 

stanowisku  Z

amawiającego,  jest  możliwe  dokonanie  poprawy  omyłki  w  tym  zakresie,  tym 

bardziej, że nie wpływałoby to na zmianę ceny oferty Odwołującego.  

Poprawienie omyłki polegałoby w niniejszej sprawie na obliczeniu przez Zamawiającego 

procentu  przewidzianego  dla  pra

c  projektowych  odrębnie  od  wartości  robót  w  zakresie 

żłobka  i  odrębnie  od  wartości  robót  w  zakresie  przedszkola.   Odrębnymi  wartościami  tych 

robót  zamawiający  dysponuje,  gdyż  są  one  zawarte  w  wyjaśnieniach  Odwołującego  z  dnia 

16  października  2017  r.,  które  nie  zostały  przez  Zamawiającego  zakwestionowane  w 

zakresie  wskazanych  tam  wartości  ww.  robót.  Działanie  Zamawiającego  sprowadza  się 

zatem  do  wykonania  zadania  matematycznego  polegaj

ącego  na  obliczeniu  właściwych 

procentów  od  właściwych  kosztów  robót  podanych  w  ofercie  z  uwzględnieniem  ww. 

wyjaśnień.  

Powyższe wskazuje, że  zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp potwierdził się.  

Stwierdzenie  naruszenia  w

w.  przepisów  ustawy  miało  wpływ  na  wynik  postępowania  

o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie należało uwzględnić. 

Odwołujący  nie  wykazał  zasadności  pozostałych  zarzutów  odwołania.  Pozostaje  to 

jednak bez wpływu na jego rozstrzygnięcie.  

Zauważyć  należy,  iż  skoro  w  tabeli  w  pkt  8  oferty,  w  obydwu  pozycjach,  znajduje  się 

informacja:  „Nie  znamy  na  tym  etapie  nazw  Firm  Podwykonawców”  to  wyjaśnienia  w  tym 

przedmiocie byłyby zbędne. Z treści oferty, bowiem jasno wynika, iż Odwołujący nie zna na 

obecnym etapie ewentualnych podwykonawców. Między innymi z tego powodu nie znajduje 

zatem  potwierdzenia  zarzut  naruszenia  a

rt.  87  ust.  1  Pzp,  który  stanowi  iż  w  toku  badania  

i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści 

złożonych  ofert,  przy  czym  nie  jest  dopuszczalne  prowadzenie  negocjacji  dotyczących 

złożonej  oferty,  oraz,  z  zastrzeżeniem  m.in.  poprawy  omyłek,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany w jej treści. 

Odwołujący wskazując na naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, w odwołaniu ograniczył się do 

stwierdzenia, iż stanowi on konsekwencję wcześniej wymienionych naruszeń. Na rozprawie 

również nie podjął się wykazania zasadności tego zarzutu.  W szczególności Odwołujący nie 

wykazał  np.  iż  nastąpiło  nierówne  potraktowanie  wykonawców  będących  w  tej  samej 

sytuacji

.  Ubocznie  należy  wskazać,  iż  ze  stanowiska  zaprezentowanego  przez 

Zamawiającego  wynika,  m.in.  iż    Przystępujący  zastosował  się  do  wprowadzonych  przez 

niego założeń w zakresie obliczenia kosztu prac projektowych i nadzoru autorskiego.   

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1 

sentencji.  

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do 

wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  uzasadnionych  kosztów  zastępstwa  prawnego 

Odwołującego,  na  podstawie  rachunku,  złożonego  przed  zamknięciem  rozprawy   

w wysokości określonej w § 3 pkt 2 lit. a i b  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia  

15  marca  2010  r.  w  sprawie  w

ysokości  oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz.U. z 2010 r. 

Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:  …………………………… 

……….………………….. 

……………………………