zmowa przetargowa

Argumentacja instytucji zamawiającej oparta wyłącznie na:
- sekwencji zdarzeń w postępowaniu, bez doprecyzowania nawet, kiedy doszło do zarzucanej zmowy przetargowej, i sprowadzającej się do przypuszczeń;
- niesprecyzowanym doświadczeniu zamawiającego,

jest niewystarczająca dla przyjęcia, że doszło do zmowy przetargowej. Dla wykonawcy niemożliwe będzie jednoznaczne i niepodważalne wykazanie faktu negatywnego, czyli czegoś, czego nie było (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2051/22).

Nawet dostatecznie sprecyzowane domniemanie faktyczne, że doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia, może zostać obalone. Izba podzieliła w całości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z 17 marca 2021 r. (sygn. akt I NSKP 4/21). Sąd wskazał, że dopuszczalne jest stosowanie domniemań faktycznych również w sprawach z zakresu ochrony konkurencji i konsumentów. W przypadku braku dowodów bezpośrednich fakt zawarcia zakazanego porozumienia można uznać za udowodniony. Stanie się tak m.in. w sytuacji, gdy analizowanego postępowania przedsiębiorców nie da się racjonalnie wyjaśnić inaczej niż przez uzgodnienie ich zachowań na rynku. Przy tym istnienie porozumienia należy oceniać na podstawie całokształtu okoliczności sprawy, przesłanek i rezultatów, których łączne wystąpienie wskazuje na zawarcie niedozwolonego porozumienia (zob. wyroki Sądu Najwyższego: z 09.08.2006 r., III SK 6/06; z 14.01.2009 r., III SK 26/08) – <a >wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1795/22.

Zmowa przetargowa to porozumienie między wykonawcami, które ma na celu wyeliminować lub ograniczyć konkurencję w postępowaniu o zamówienie publiczne bądź takie, które narusza tę konkurencję w inny sposób. Wykluczenie z postępowania z uwagi na zmowę przetargową ma swoje skutki przez kolejne 3 lata. Wykonawcy na przestrzeni tego czasu nie będą mogli wziąć udziału w postępowaniach.

Mało kto pamięta, że ustawa Pzp przewiduje mechanizmy broniące zamawiających przed nieuczciwymi praktykami wykonawców. Jednym z najpoważniejszych naruszeń oferentów są tzw. zmowy przetargowe. Grozi za nie do 3 lat pozbawienia wolności a ze strony UOKiK kara do 10% przychodu uzyskanego w roku poprzedzającym jej nałożenie.

Po ostatniej nowelizacji ustawy Pzp zmowa przetargowa może być przyczyną wyeliminowania z postępowania na każdym jego etapie. Dotychczas wolno było to zrobić dopiero w fazie oceny ofert, gdyż stanowiła ona powód odrzucenia oferty.